Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2279/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2279/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2279/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 185/2016 seguido a instancia de D. Virgilio contra Hipercor SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de febrero de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 17 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Enrique Henares Ortega en nombre y representación de D. Virgilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 5 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 22 de febrero de 2018 (R. 1364/2017 ), desestima del recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario deducida frente a Hipercor SA.

Consta que el demandante venía prestando sus servicios para la demandada desde 1983, realizando funciones propias de la categoría profesional de Mando J.S.M., en el departamento de carnicería en el centro comercial de Sevilla-Este, ya que gestionaba los pedidos de carnicería, controlaba la caducidad de los productos, así como las mermas de los mismos, auxiliándose de un programa a su disposición que se llama 'candenciero', que va indicando las previsiones de las compras de mercancías que deben realizarse. El demandante había sido sancionado con amonestación, comunicada por carta de 29 de septiembre de 2014, por irregularidades en la gestión de las mercancías. El día 15 de diciembre de 2015 los superiores del actor comprobaron en el departamento de carnicería mercancía caducada, que se encontraba en las vitrinas para la venta al público y en la cámara principal, así como mermas que ascendían a un total de 45570,70 euros, mercancía que tuvo que ser retirada. El 9 de enero de 2016 se produjo un incidente con un cliente, que se quejó sobre una compra de carnicería que realizó el día anterior, que tuvo que devolver porque cuando procedía a prepararla para su consumo se dio cuenta que desprendía un olor desagradable y que los paquetes estaban con fecha de caducidad de 6 y 7 de enero del 2016; se comprobó la mercancía expuesta para los clientes, y la misma tenía fecha de caducidad de 6 y 7 de enero del 2016, procediendo a su retirada; todo ello ha causado un perjuicio económico a la empresa de unos 5.000 euros. El actor fue requerido en ese momento manifestando 'que se le había pasado'. Por los hechos del día 9 de enero del 2016, la empresa notificó al demandante carta de despido disciplinario de 18 de enero de 2016, con efectos desde esa misma fecha, con comunicación previa a la sección sindical a la que estaba afiliado el demandante, con fecha 11 de enero de 2016. El demandante está afiliado al sindicato FASGA. El convenio colectivo de aplicación es el de Grandes Almacenes (CC).

En suplicación, en primer término, el recurrente denuncia la infracción de los arts. 55.1 ET , 10.3.3 LOLS y 58 CC . Pero no se estima por la Sala. Atendidos los inmodificados hechos probados y los que con tal valor constan en la fundamentación jurídica, se infiere que ha tenido lugar la comunicación y audiencia previa efectuada por el jefe de personal, firmada por la delegada sindical, miembro de la sección sindical de FASGA, quien informó al recurrente de la comunicación previa de la empresa y de las razones de la misma, siendo asesorado este sobre los motivos disciplinarios por la letrada del sindicato, personándose el recurrente en la sede del citado sindicato; por lo que se acredita la comunicación y trámite de audiencia previa, y se cumple la finalidad de tal requisito formal, que es conocer las causas y hechos con una antelación suficiente a la efectividad del despido; más aun, el recurrente dispuso de un plazo de audiencia. En segundo lugar, se denuncia infracción de los arts. 55.4 , 56 , 54.2.b) ET y 53.3 y 56.3 CC , motivo que fracasa igualmente, al considerar la Sala que han quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido, tipificados como desobediencia e incumplimiento de las normas de los superiores; y que es correcta la sanción impuesta dada la falta de desobediencia cometida, tratándose de un incumplimiento grave a la vista de los perjuicios económicos.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

TERCERO.-El primer motivo tiene por objeto determinar que no se ha dado cumplimiento a la exigencia de previa audiencia al delegado sindical según contempla el Convenio Colectivo aplicable.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29 de enero de 2008 (R. 4405/2007 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda declarando la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la empresa Ford España SL.

La Sala de suplicación para dilucidar si para la imposición del despido disciplinario del demandante la demandada ha seguido o no el procedimiento establecido en el art. 153 Convenio Colectivo de empresa, parte de los hechos probados con la modificación admitida, constatándose que la empresa, conocedora de la afiliación del actor al sindicato UGT, el día 12 de junio de 2007 entregó al Secretario de la Sección Sindical de UGT, escrito del tenor literal que consta, y copia del mismo para el Presidente y el Secretario del Comité de Empresa. Ello no obstante, aprecia el Tribunal Superior que el contenido del indicado escrito, dada la generalidad y vaguedad de sus términos, no ofrecía información alguna sobre los concretos y prolijos hechos que luego se le imputaron al actor en la carta de despido, lo que se traducía en la práctica en la imposibilidad de que aquellos pudieran hacer unas alegaciones mínimamente eficaces acerca de la veracidad o no de lo imputado, así como de su valoración y calificación; y tampoco se estima que el Presidente y el Secretario del Comité de empresa tuvieran conocimiento verbal de los hechos. En consecuencia no tiene por cumplido por la empresa demandada el trámite establecido en el Convenio Colectivo de aplicación.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, obviando que los requisitos exigidos en relación a la comunicación a los representantes de los trabajadores por los convenios colectivos aplicables son distintos en cada resolución, los hechos acreditados en torno al cumplimiento de dichos requisitos son muy diferentes, lo que justifica los pronunciamientos alcanzados y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida ha tenido lugar la comunicación y audiencia previa efectuada por el jefe de personal, firmada por la delegada sindical, miembro de la sección sindical de FASGA, quien informó al recurrente de la comunicación previa de la empresa y las razones de la misma, siendo asesorado este sobre los motivos disciplinarios por la letrada del sindicato, personándose el recurrente en la sede del citado sindicato. Mientras que en la sentencia de contraste, contrariamente, se aprecia que, sin perjuicio de que se llevara a cabo formalmente la comunicación a los representantes, de hecho la misma no tuvo lugar dada la vaguedad de su contenido, ya que nada se hacía constar sobre los concretos y numerosos hechos que fueron imputados al actor en la carta de despido.

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto determinar que no cabe aplicar la sanción de despido dado que la empresa calificó la falta del actor como muy grave, pero no como muy grave en su grado máximo.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 13 de marzo de 2012 (R. 27/2012 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda, declarando la improcedencia de su despido disciplinario llevado a cabo por la empresa Centros Comerciales Carrefour SA.

En este caso consta que la trabajadora, que prestaba servicios para la demandada con antigüedad de 2005 y categoría de cajera, fue despedida por transgresión de la buena fe contractual al haber hecho uso de descuentos en contra de lo establecido en las normas de la demandada, cuyo contenido conocía. El uso de los vales lo hacía en sus compras, es decir, como clienta de la empresa, pero los obtenía de las ventas que hacía en la caja donde prestaba servicios.

La Sala de suplicación partiendo del inmodificado relato fáctico, califica de improcedente la decisión extintiva. Para ello se remite a los resuelto en un caso semejante, relativo a otra cajera de la misma compañía que también hizo un uso indebido de los descuentos en contra de lo establecido en las normas de la empresa que ella conocía, y en el que, partiendo de que la actuación constituye una transgresión de la buena fe contractual en el desempeño del trabajo, pone de manifiesto que el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes aplicable para el periodo 2009-2012, al establecer las sanciones para las faltas muy graves dice 'desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en el grado máximo', permite entender que el despido solo cabe cuando la falta se califique en su grado máximo, pudiendo ya los Tribunales determinar cuándo una conducta, aunque se considere falta muy grave, alcanza esa calificación máxima. Y llega la conclusión de que la conducta de la demandante no es merecedora del despido al no poder calificar la falta como muy grave en el grado máximo exigido por la norma convencional, a la vista de las siguientes circunstancias: el tiempo de prestación de servicios sin haber incurrido en ningún otro incumplimiento de sus obligaciones para con la empresa; el perjuicio arrogado inferior a cien euros, aparte de que el resultado sería igual si los hubiesen utilizado los titulares de los vales; y el hecho de que entre los trabajadores no se consideraba de excesiva gravedad tal uso.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias dado que no coinciden la categoría de los trabajadores, la empresa donde desarrollan su actividad, ni la conducta imputada y sancionada. Así, en la sentencia de contraste valorada la conducta de la actora, con categoría de dependienta (utilización en beneficio propio de vales descuento para clientes de la empresa, por importe no superior a 100 euros), se entiende que la misma no revestía gravedad y culpabilidad suficiente para ser merecedora de la sanción de despido, no obstante asumir la calificación de falta muy grave. Por el contrario, en la sentencia recurrida se admite que la conducta del trabajador (máximo responsable de carnicería), sí alcanzó la máxima gravedad a la que se refiere la norma convencional, habida cuenta la falta de desobediencia cometida (hacer pedidos superiores a los que las herramientas que tenía a su disposición podía prever, comprobar la caducidad de los productos y retirarlos de la venta antes de la fecha prevista de caducidad), la reiteración, así como los elevados perjuicios económicos causados a la empresa (en torno a los 5.000 euros).

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

QUINTO.-Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de noviembre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de noviembre de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

SEXTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Henares Ortega, en nombre y representación de D. Virgilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 1364/2017 , interpuesto por D. Virgilio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Sevilla de fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 185/2016 seguido a instancia de D. Virgilio contra Hipercor SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.