Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2332/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 7 de agosto de 2009, en el procedimiento nº 540/2009 seguido a instancia de D. Hugo contra Dª Brigida , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 de febrero de 2010 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 25 de junio de 2010 se formalizó por el Letrado D. Luis Jesús Bárcena Sánchez en nombre y representación de Dª Brigida , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 8 de febrero de 2011 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ) y 29 de octubre de 2010 (R 200/10 ).

Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.

En el caso de la sentencia recurrida, el actor venía prestando servicios en la oficina de farmacia de la que era titular la persona física demandada con la categoría de auxiliar mayor diplomado hasta que la demandada le comunicó por escrito la extinción de la relación laboral con efectos de 1 de julio de 2009 por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, alegando diversos desajustes organizativos o de producción que venía provocado por el limitado horario de apertura de la farmacia por lo que había decidido proceder a su ampliación en la fecha antes citada. Para hacer efectiva dicha decisión era necesario cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 60/97 de la Consejería de Servicios Sociales por el que se regulan horarios, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia del Principado y en la resolución de 18 de marzo de 2002 por la que se cuantifican los recursos humanos necesarios para la ampliación del horario, y que obligan a la contratación a jornada completa de un farmacéutico adjunto. En base a dicha obligación la demandada justifica la amortización del puesto de trabajo del actor al producirse una desproporción y desequilibrio entre los medios humanos disponibles y las necesidades de la empresa.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de febrero de 2010 . Entiende la sentencia que la obligada contratación obligada de un farmacéutico adjunto no determina la pérdida de funcionalidad del puesto de auxiliar que desempeña el actor y justifique su amortización, pues la normativa antes citada lo que ordena es la ampliación de plantilla en casos de ampliación de horario para hacer frente a la misma y garantizar una adecuada atención farmacéutica.

Recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 11 de noviembre de 2003 .

En dicha resolución se decide acerca de la amortización del puesto de auxiliar diplomada de farmacia, motivada, según la empresa, porque el volumen de la farmacia no permite el mantenimiento de un coste salarial equivalente al doble del que hasta el momento ha sostenido al haber contratado a una farmacéutica adjunta en virtud del requerimiento del Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar, en cumplimiento del art. 13 de la Ley 13/2001 , de ordenación farmacéutica de Castilla y León al haber cumplido el titular 65 años. La sentencia revoca la de instancia que había declarado improcedente el despido al entender que la imposición de una nueva empleada deja vacío de contenido el puesto de auxiliar de la actora en un caso en el que la farmacia venía siendo atendida satisfactoriamente por la titular y la auxiliar despedida.

Es patente que no se da la contradicción exigible, dado que en la recurrida la causa de la contratación del farmacéutico adjunto en la que se ampara el cese por causas objetivas está en la ampliación horaria y para mantener la calidad del servicio, sin que conste un exceso de mano de obra provocado por la contratación del adjunto, circunstancia o imperativo legal no coincidente con la previsión legal que justificó el cese en la sentencia de contraste, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas por cada sentencia.

El recurso también se refiere a la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (R 4275/06 ) que resolvió un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se citaba la misma sentencia de contraste. Pero como dice la propia sentencia recurrida, la citada sentencia de la Sala contemplaba un supuesto distinto al presente en el que el farmacéutico titular por razón de su edad -70 años- se vio obligado a contratar a un farmacéutico adjunto. Y precisamente por ello, en aquel recurso de casación unificadora se pudo apreciar la existencia de contradicción con la misma sentencia de contraste, algo que aquí no resulta posible porque en el caso de la sentencia aquí recurrida la contratación del farmacéutico adjunto no deriva de la edad de la demandada sino de la necesidad de ampliar el horario de la farmacia.

En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión pero las diferencias expuestas entre ambas sentencias justifican que los pronunciamientos sean también distintos, aunque no contradictorios. En la sentencia recurrida la contratación del farmacéutico adjunto deriva de una ampliación del horario; ampliación que la sentencia recurrida entiende no puede justificar la amortización del puesto de trabajo de la actora y esta consideración es naturalmente ajena a la sentencia de contraste donde el horario de la farmacia continuó siendo el mismo y la contratación del adjunto se produce por la edad del titular de la farmacia.

SEGUNDO.- Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217, 222 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Luis Jesús Bárcena Sánchez, en nombre y representación de Dª Brigida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 5 de febrero de 2010, en el recurso de suplicación número 2668/2009 , interpuesto por Dª Brigida , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón de fecha 7 de agosto de 2009, en el procedimiento nº 540/2009 seguido a instancia de D. Hugo contra Dª Brigida , sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.