Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2339/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil doce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó Sentencia en fecha 26 de septiembre de 2.009 , en el procedimiento nº 705/09 seguido a instancia de DON Ángel Jesús contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , sobre impugnación de despido disciplinario, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Ángel Jesús, siendo dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2.011, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 26 de julio de 2.011 se formalizó por el letrado Don José Gabriel Antón Fernández, en nombre y representación de DON Ángel Jesús, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala , por providencia de fecha 27 de octubre de 2.011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una Sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( Sentencias , entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias , sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008 , R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Consta en la Sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de mayo de 2011 (Rec. 778/2011 ), que el actor, prestando servicios como director de una oficina del BBVA, recibió carta de despido disciplinario por transgresión de la buena contractual y abuso de confianza por uso indebido de tarjeta de crédito corporativa del Banco en establecimientos no permitidos , concretamente en juegos de azar, habiéndose acreditado los hechos imputados en la carta de despido por cuanto fueron expresamente reconocidos por el actor en el pliego de descargo y en el juicio oral. El actor traspasó 4.000 euros de su cuenta personal a la tarjeta de crédito, si bien el saldo no estaba disponible como consecuencia de dos operaciones de la campaña Ahorro Libretón, por un total de 5.600 euros. Con anterioridad a dicha carta, la empresa comunicó al actor la suspensión de empleo con efectos de 25-02-2009, para averiguación de los hechos que después serían sancionados, realizando una auditoria el 04-03-2009 , a raíz de la cual se le informó al actor de los cargos imputados, concediéndole plazo para presentar alegaciones, lo que efectuó, y comunicando el pliego de cargos al sindicato CGT al que el actor estaba afiliado, efectuando el sindicato igualmente alegaciones. En suplicación se confirma la Sentencia de instancia por la que se declara la procedencia del despido , por entender la Sala: 1) Que no le ha provocado indefensión la no aportación por la empresa de diez documentos, por cuanto los mismos carecen de utilidad para dirimir la controversia, sin que conste protesta formal en el acta de juicio por el defecto apuntado; 2) Que no puede apreciarse nulidad por insuficiencia de hechos probados, por cuanto se describe con suficiente pormenor el proceso interno que llevó a la decisión empresarial de despedirle; 3) Que la carta de despido sí reúne los requisitos formales exigibles legalmente, ya que el trabajador pudo conocer de las conductas que se le achacan; 4) Que la conducta del actor debe calificarse como grave y culpable, siendo la sanción proporcional, pues la conducta del actor carece de cualquier justificación plausible , además de que es transgresión de la buena fe contractual el hecho de valerse dos días distintos de la tarjeta de crédito corporativa del Banco para jugar en el casino, sin perjuicio de que posteriormente el recurrente reintegrase los importes cargados mediante diversos abonos.

Contra dicha Sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, articulando el recurso en preparación en torno a tres motivos, que después se concretan en dos en interposición, relativos a: 1) El primero , que no se ha aplicado correctamente la teoría gradualista , para lo que invoca de contraste la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2006 (Rec. 4405/2006 ); 2) El segundo, que no se ha aplicado convenientemente la graduación de faltas incorporadas al convenio colectivo de aplicación, para lo que invoca de contraste la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de septiembre de 2008 (Rec. 2787/2008 ).

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la Sentencia recurrida y la primera aportada como término de comparación del Tribunal superior de justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2006 (Rec. 4405/2006 ), para el primer motivo del recurso de casación unificadora por el que la parte entiende que no se ha aplicado correctamente la teoría gradualista , pues en la misma lo que consta es que la trabajadora prestaba servicios para Centros Comerciales Carrefour, SA, siendo despedida el 02-03-2006 por transgresión de la buena fe y abuso de confianza, porque el día 14-01-2006 había sido requerida al salir del trabajo por el servicio de seguridad del centro para que mostrara el contenido de la bolsa que portaba, en la que había diversos productos del supermercado (leche para niño, donuts, pan de molde integral , gallos del mostrador tradicional, filetes de emperador y dos paquetes de gulas) por valor de unos 65 ?, y para que exhibiera el correspondiente ticket de compra, sin que ésta lo hiciera alegando que no lo tenía, indicando que había abonado la mercancía en el descanso de su turno de trabajo, aunque tres días más tarde dijo ante la responsable de RRHH y en presencia del jefe de patrimonio y de su jefe directo , el responsable de la sección de pescadería, que lo hizo antes de que comenzara su turno. En instancia se declara la improcedencia del despido, confirmando la Sala de suplicación dicha Sentencia, por entender que si bien resulta acreditado el incumplimiento alegado, la sanción de despido resulta desproporcionada de acuerdo con la teoría gradualista , teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajadora que durante más de trece años ha venido desempeñando su trabajo sin ningún tipo de tacha o incidente reprobable.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la Sentencia recurrida y esta primera aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas Sentencias y que sirven para las Salas de las resoluciones comparadas para emitir el fallo, que en atención a dichos extremos no pueden considerarse contradictorios. En efecto , no es comparable la situación de quien ostentando la categoría de director de oficina de una entidad bancaria utiliza la tarjeta de crédito corporativa en un Casino durante dos días, disponiendo por importes de hasta 4.000 euros , de quien es requerida a la salida del trabajo por el servicio de seguridad, para que mostrara el contenido de una bolsa en la que aparecían diversos productos (leche para niño, donuts, pan de molde integral, gallos del mostrador tradicional, filetes de emperador y dos paquetes de gulas) por valor de unos 65 ?.

SEGUNDO.- Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la Sentencia recurrida y la segunda aportada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de septiembre de 2008 (Rec. 2787/2008 ) , en la que consta que la trabajadora, ayudante de camarero, fue despedida por carta de 03-08-2007 (previa notificación a la Sección sindical del sindicato al que estaba afiliada la trabajadora), declarándose por Sentencia de instancia dicho despido como improcedente , optando la empresa por la readmisión, y procediendo nuevamente a despedir a la trabajadora por carta de 23-10-2007, en la que se le imputa (como consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación) la comisión de un fraude en la utilización de la tarjeta Club Vips. En instancia se declara la improcedencia del despido, Sentencia revocada en suplicación a los solos efectos de rebajar la indemnización, por entender la Sala: 1) Que la Sentencia de instancia fundamentó suficientemente el fallo y no se ha producido una variación sustancial del contenido de la demanda , sin que se le haya ocasionado indefensión por cuanto se aportaron en el juicio los medios de prueba que la parte estimó convenientes; 2) Que no puede producirse el efecto de cosa juzgada respecto del primer procedimiento de despido, pues en aquél se determinó que la carta no concretaba las imputaciones realizadas sin entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión; 3) Que según el art. 33 del III Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería, la sanción que habría que imponer por la alegada infracción cometida por la trabajadora, sería la suspensión de empleo y sueldo, sin que se haya acreditado que la actora actuara de forma fraudulenta al pasar la tarjeta del Club Vips.

Nuevamente debe determinarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la Sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este segundo motivo de casación unificadora, pues tampoco existe identidad en los hechos que constan probados en ambas Sentencias , ni son los mismos los convenios colectivos que serían de aplicación a efectos de determinar el régimen de sanciones ante las infracciones que se alegan cometidas, por lo que en atención a dichos extremos, los fallos no serían contradictorios. En la Sentencia recurrida lo que consta es que el actor utilizó la tarjeta de crédito del Banco durante dos días en un casino, constando acreditado dicho extremo por cuanto se reconoció tanto en el escrito de alegaciones como por el propio trabajador en el acto de juicio, por el contrario, en la Sentencia de contraste no consta acreditada la imputación realizada por la empresa (consistente en utilización fraudulenta de la tarjeta Club Vips) en la carta de despido remitida tras haber optado por la readmisión de un previo despido que fue declarado improcedente. Además, en la Sentencia de contraste , a pesar de que la Sala considera no acreditadas las imputaciones realizadas en la carta de despido, señala que no podría haberse impuesto la sanción de despido, por cuanto en el art. 33 del III Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería , la sanción que habría que imponer sería la suspensión de empleo y sueldo, acuerdo que no es de aplicación en el supuesto de la Sentencia recurrida, por cuanto el actor prestaba servicios para el BBVA.

TERCERO.- Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales , ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( Sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04, 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007 , R. 4301/2006 ).

CUARTO.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de noviembre de 2011 , en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de octubre de 2011, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los dos motivos del recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Don José Gabriel Antón Fernández en nombre y representación de DON Ángel Jesús contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid de fecha 27 de mayo de 2.011, en el recurso de suplicación número 778/11, interpuesto por DON Ángel Jesús, frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2.009, en el procedimiento nº 705/09 seguido a instancia de DON Ángel Jesús contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , sobre impugnación de despido disciplinario.

Se declara la firmeza de la Sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.