Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2020 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/03/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2360/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J. de Cataluña. Sala de lo Social

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MTC/VM

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2360/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 16 de marzo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2019, en el procedimiento nº 271/2016 seguido a instancia de D. Cayetano contra I.D. Grup, S.A., el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y el Ministerio Fiscal, sobre despido y derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por I.D. Grup, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 21 de febrero de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 10 de agosto de 2020 se formalizó por la Letrada D.ª Lucía Pucalla Bonilla en nombre y representación de ID Grup, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso impugna la procedencia del despido confirmada en suplicación y plantea cuatro motivos: la inclusión del 'bonus' en el cálculo de la indemnización; las consecuencias del uso de medios informáticos con fines personales prohibido en la empresa; la no aplicación de la teoría gradualista y la no necesidad de perjuicio a la empresa para la procedencia del despido por vulneración de la buena fe.

2. Recurre la empresa la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2020, R. 5617/19, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda del trabajador y declarado el despido improcedente. El actor era el responsable de sistemas de seguridad informática en la empresa ID Grup dedicada a servicios de informática especificados en el hecho decimoséptimo y tiene suscritos contratos de servicios con clientes con nivel máximo de protección de datos y con quienes suscribe contrato de confidencialidad. El relato de hechos probados da cuenta del sistema de retribución a través de variables -bonus- dirigido al personal técnico-directivo, que consistía en distintos porcentajes en acciones y en metálico, condicionado al cumplimiento de objetivos. Del mismo modo se hace referencia a los objetivos fijados y al porcentaje de consecución y a cuánto ascendió el bonus en los años 2013 y 2014. El demandante cursó un programa de perfeccionamiento Directivo en 2014-2015 en el IESE abonado por la empresa y en febrero de 2016 se matriculó en la Universidad Politécnica de Cataluña y como proyecto de fin de carrera utilizó la tecnología Liferay. En dicho proyecto no colaboró Everis, que es una empresa de la competencia, como tampoco se utilizó ninguna información de la empresa. A finales de julio de 2015 la empresa puso en marcha un programa de desarrollo directivo dirigido a unificar las cuatro unidades de negocio existentes, y la parte del proyecto que correspondía al actor no arrancó en la fecha prevista, se celebraban reuniones semanales del Comité de Dirección y en febrero de 2016 el demandante comunicó su voluntad de renunciar a integrar el Comité de Dirección. La empresa adoptó un sistema de gestión seguridad de la información acorde con la legislación de protección de datos y con determinadas normas de calidad. Realiza con frecuencia laboratorios de investigación sobre tecnologías y seguridad de las comunicaciones. En febrero de 2016 se instaló en la empresa un sistema de nube corporativa bajo control de la misma, al considerarlo más seguro que el Dropbox, aunque en los hechos probados se hace referencia a la remota la posibilidad de que los VPN de clientes instalados en el mismo Dropbox puedan sufrir un ataque informático. Por motivos de seguridad se prohibió la extracción de documentación y datos de la empresa mediante aplicaciones no autorizadas, así como la de todo archivo o comunicación en la empresa como información confidencial tanto de la empresa como de los clientes. La política seguridad de la empresa prohíbe el uso personal de los medios informáticos, el uso de programas de intercambio de archivos a través de internet y ha comunicado la posibilidad de analizar dichos medios informáticos. En febrero de 2016 un consultor tecnológico de la empresa Ideas as a Service contactó con el demandante para ofrecer colaboración en proyectos. En el cruce de correos electrónicos se hace referencia al interés en trabajar con Serunion y Vichy y consta que comerciales de la empresa demandada habían tenido contactos con estas dos empresas. El 18 de marzo de 2016 se comunicó al actor su despido por disminución voluntaria del rendimiento, incumplimiento de pactos de confidencialidad, y el uso de los sistemas informáticos de la empresa contraviniendo lo firmado en el contrato de trabajo. Se le imputa pasar información de la actividad de ID Grup a Vichy Catalan, Serunion y a la empresa Ideas as a Service; descargar el sistema de programación Liferay, no utilizado por la empresa, con documentos relativos a exámenes y prácticas y reportes a la empresa de la competencia Everis, eliminado archivos de dicho programa de su ordenador a una aplicación remota de Dropbox y todo ello durante su jornada laboral; subir o mover a Dropbox archivos con información sensible y estrictamente confidencial de la empresa y constante navegación por páginas web de dominios relacionados con Liferay. El mismo día del despido se le informa de la inspección del disco duro de su ordenador portátil, que fue precintado y fue requerido para la entrega del móvil proporcionado por la empresa, que fue precintado igualmente y entregados a la Notaría. Constan las conclusiones de dos peritajes informáticos solicitados por la empresa y el trabajador.

La sala aborda en primer lugar la modificación de hechos probados y en lo que a efectos casacionales interesa, respecto al bonus, que la empresa pretende que se indique que en el año 2015 no se percibió, señala que el planteamiento del recurso es defectuoso, pues plantea una cuestión básicamente jurídica cuyo encaje era el apartado c del artículo 193 y no en el b, y que, en cambio, no ha propuesto motivo alguno de infracción jurídica por este motivo, por lo que se desestima. En cuanto a las infracciones jurídicas, la sentencia recoge varias afirmaciones de la sentencia de instancia y confirma el criterio de la juzgadora que no considera acreditada la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos imputados al actor y, en particular, que no consta que el trabajador hubiera puesto en grave riesgo de seguridad a la empresa y/o a sus clientes, ni que le sea atribuible en exclusiva la demora o disfunciones que impidieran la pretendida integración de las unidades de dirección, que no puede deducirse la violación de la confidencialidad de los correos electrónicos aportados, que no se acredita de la actividad del trabajador en internet el bajo rendimiento y que la formación seguida era conocida por la empresa, que había financiado una formación anterior; que aunque el demandante, en su condición de miembro del comité de dirección y responsable de seguridad, pudo descuidar alguna alerta, y ello pudiera haber sido motivo de apercibimiento o sanción, no se ha acreditado que el actor hubiera puesto en grave riesgo la seguridad de la empresa y/o clientes ni se detecta una actuación gravemente negligente y dolosa en la utilización de programas y sistemas de almacenamiento; lo que supone que no se ha acreditado ni el daño ni el riesgo. Tampoco considera probado la sala el uso abusivo del teléfono móvil ni el tiempo dedicado a asuntos particulares del actor durante su jornada.

3. El recurso plantea cuatro motivos dirigidos a combatir la inclusión del bonus en la indemnización y a defender que el uso personal de medios informáticos cuando está prohibido por la empresa es causa suficiente para despedir, que no procede aplicar la teoría gradualista cuando se despide por vulneración de la buena fe contractual y que la existencia de perjuicio es irrelevante a efectos de esta causa de despido.

SEGUNDO.-1. Para el primer motivo invoca la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de Julio de 2013, R. 1708/13, que estimó el recurso de la empresa y procedió a adecuar la indemnización del trabajador despedido. En dicha sentencia el trabajador fue despedido con efectos 24 de diciembre de 2012 y consta que en el año inmediatamente anterior al despido ha percibido 3.300 euros al mes, en el período comprendido entre marzo y diciembre de 2011 el demandante percibió un total de 15.000 euros en concepto de comisiones, importe que obedecía a unos objetivos que la empresa había fijado para 2010 y que el demandante había cumplido. No consta que se fijasen objetivos para 2011 y el actor no completó el requisito de venta mínima en el ejercicio de 2011 para devengar el variable establecido en 2010.

La sala señala que el variable se generó dos años antes del despido y que en 2011 no había cumplido las condiciones para dicho variable, por lo que, a la luz de la jurisprudencia que cita, que indica que el bonus percibido en el año del despido, aun devengado el anterior, debe computarse en prorrata mensual, concluye que el caso es distinto, porque el bonus se devengó dos años antes del despido, año en el que además, no percibió bonus.

2. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

De acuerdo con lo anterior, la contradicción es inexistente porque el defecto del recurso de suplicación denunciado en la sentencia recurrida conlleva que la sala no se haya pronunciado sobre la inclusión del bonus en la indemnización, sino que haya desestimado la modificación fáctica solicitada, mientras en la sentencia de contraste sí que hay pronunciamiento expreso sobre la no inclusión del bonus percibido el año anterior al despido pero devengado el anterior al percibido.

TERCERO.-1. El segundo motivo, sobre la suficiencia de la contravención de la prohibición de uso personal de los medios informáticos para la procedencia del despido, con referencial en la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de junio de 2013, R. 1111/13, que desestimó el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que había, a su vez, desestimado la demanda de despido improcedente del trabajador. El trabajador fue despedido en marzo de 2012 por haber accedido a internet de forma reiterada y constante durante su jornada laboral y utilizado skype, para usos particulares y sin relación alguna con las funciones propias de su puesto de trabajo, a pesar de las advertencias e instrucciones expresas de la empresa sobre la utilización de los medios informáticos de la empresa de forma indebida. Entre dichos usos se encuentra el acceso a redes sociales, portales de contactos, búsqueda y solicitudes de empleo, banca electrónica, entre otras. El manual de la empresa de utilización de estos equipos prohíbe el uso del ordenador para fines particulares y que la empresa puede verificar su uso. Consta que la empresa advirtió al trabajador de la existencia de dichas condiciones y que el trabajador desoyó dicha orden y continuó haciendo uso particular del ordenador. El ordenador del trabajador fue precintado y se examinó el uso que había hecho del mismo.

La sala confirma la sentencia de instancia y considera que la conducta sancionada se apoya en la desobediencia manifiesta de las órdenes recibidas en relación con el uso de equipos informáticos y en la transgresión de la buena fe que para la empresa supone la actuación continuada y contraria a sus directrices, sin que sea relevante el contenido efectivo de las comunicaciones.

2. No podemos entender, de conformidad con lo expuesto en el anterior fundamento, que las sentencias son contradictorias por varias razones. De un lado, las funciones de los trabajadores son distintas, responsable de seguridad informática en la recurrida y jefe de primera en la de contraste, diferencias que inciden en la razón de decidir. De otro, los hechos imputados solo coincidirían globalmente, el uso de los medios informáticos de la empresa para fines personales, pero son diferentes en su concreción y ha de recordarse que en casación unificadora nunca se comparan doctrinas en abstracto. En la sentencia de contraste se hace referencia al acceso a Skype, redes sociales, páginas de contactos, búsqueda y solicitud de empleo, entre otras cuestiones, y en la de contraste, a la utilización de un programa que tiene que ver con la formación que estaba siguiendo el trabajador y al uso de programas prohibidos por la empresa como Dropbox y la razón de decidir tiene en cuenta que no ha habido quebranto de la seguridad, entre otras razones. Por último, mientras en la sentencia de contraste el trabajador fue advertido de la prohibición del uso personal de los medios informáticos, al constatarse su uso sin respetar el manual de la empresa, nada similar consta en la recurrida.

CUARTO.-1. El tercer motivo hace referencia a la no aplicación de la teoría gradualista y propone como contradictoria la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de 2015, R. 679/14, que estimó el recurso de la empresa frente a la sentencia de instancia y calificó el despido de la trabajadora como procedente. La trabajadora, con categoría de titulado grado superior, fue despedida el 29 de noviembre de 2013 por falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones, reflejado en las últimas evaluaciones de desempeño; por usar una gran parte de su jornada laboral para conectarse a internet, que incluyen redes sociales, compras, páginas de moda y en la carta expresa el tiempo dedicado a ello por la actora y el ancho de banda consumido. En el anexo al contrato se establece el compromiso del trabajador de cumplir la política de seguridad informática de la empresa que garantiza la confidencialidad, integridad y disponibilidad de sus sistemas de información. Dicha política se encuentra publicada en la Intranet y hace referencia, entre otras cuestiones, al uso exclusivo de los medios informáticos -equipos, software, red corporativa y sistemas de comunicación, únicamente con fines profesionales; a que Internet es una herramienta de trabajo y sólo puede usarse con fines profesionales sin que pueda utilizarse otro medio distinto a la red corporativa para conectarse a Internet. Del mismo modo se aclara que la empresa se reserva el derecho de controlar o limitar el conjunto de servicios de Internet accesibles para los usuarios por motivos de seguridad o de rendimiento de la red y la sanción disciplinaria por el uso inapropiado y prohíbe expresamente el uso del servicio de internet distintos a los propios de la actividad empresarial.

La sala concluye a la vista de la jurisprudencia que no es posible aplicar la teoría gradualista, porque la conducta trasgresora lo es desde el primero momento que se produce, sin que pueda ponerse en relación con el tiempo empleado en la misma, al constar acreditado que la actora ya sabía que estaba sometida a dicha prohibición y a la posibilidad de control del uso de las herramientas informáticas y medios técnicos que la empresa pone a su disposición para la realización de la actividad. En consecuencia, acreditado el panorama incumplidor, el despido es procedente.

2. Tampoco estamos ante supuestos contradictorios porque los hechos imputados difieren, ya que la recurrida se pronuncia sobre el uso de programas no permitidos y que tenían finalidad formativa, sin que quede probada la falta de rendimiento y la afectación a la seguridad; mientras que en la sentencia de contraste se hace referencia a una sostenida mala evaluación del desempeño de la trabajadora y un uso indebido de los medios informáticos para fines como compras, moda, redes sociales.

QUINTO.-1. Finalmente, el cuarto motivo discute la exigencia de un perjuicio a la empresa para la procedencia del despido, e invoca la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 25 de octubre de 2018, R. 1262/18, que desestimó el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia que había declarado improcedente su despido. El trabajador presta servicios para une empresa informática con categoría de dependiente y tras observar que no realizaba las mismas llamadas que otros comerciales, un compañero accedió a las páginas de acceso público visitadas por el trabajador en horario de trabajo y lo comunicó al gerente. Con motivo de ello se verificó el uso del trabajador de los medios informáticos y se verificó que mediante un programa descargado, el actor se conectaba con su ordenador personal y que dicha instalación no estaba autorizada por la empresa. Los hechos reflejan los días y el tiempo que el trabajador había empleado durante su jornada laboral en conectarse con su ordenador y la visita de distintas páginas de internet. La empresa había comunicado a los trabajadores la existencia de un protocolo de uso de los medios informáticos.

La sala, en lo que a efectos casacionales interesa, recuerda que en los despidos por trasgresión de la buena fe contractual la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, puede tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

2. De nuevo nos encontramos ante sentencias que no es posible calificar de contradictorias por las diferencias en la clasificación profesional de los trabajadores, en los hechos imputados, y sobre todo en la acreditación de los incumplimientos. En la sentencia de contraste el trabajador tiene funciones de dependiente y a pesar de las órdenes de la empresa en relación con el uso de los medios informáticos, utilizó el ordenador de la misma para conectarse durante su jornada laboral con su ordenador personal a través de un programa no autorizado por la empresa, consta que el trabajador realizaba menos llamadas que los demás y la sala menciona entre, otras cuestiones, que en general la ausencia de perjuicio para la empresa no se considera en los despidos por trasgresión de la buena fe contractual, pero es una argumentación genérica, no vinculada a una referencia específica sobre el daño o la ausencia del mismo que haya sido aducida específicamente por el trabajador en su recurso, incluso se indica que el perjuicio a la empresa o su falta puede ser considerado en la ponderación de la gravedad de la falta. Y eso es precisamente lo que considera la sentencia recurrida, en la que el trabajador es el responsable de seguridad informática y empleó el ordenador de la empresa para llevar a cabo un trabajo universitario para el que utilizó un programa de intercambio de archivos que la empresa prohibía, pero cuyo uso no pone en riesgo la seguridad de la empresa y la sala, amén de considerar que las imputaciones al trabajador carecen de la gravedad y culpabilidad necesarias para fundamentar un despido, añade que no se produjo daño a la empresa.

SEXTO.-En el trámite de alegaciones la parte recurrente insiste en los argumentos del escrito de interposición del recurso, pretendiendo relativizar las diferencias expuestas, sin añadir argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada y moviéndose en comparaciones abstractas que no casan con las exigencias del recurso de casación unificadora y más cuando nos encontramos ante la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, por la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)]. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Lucía Pucalla Bonilla, en nombre y representación de I.D. Grup, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 21 de febrero de 2020, en el recurso de suplicación número 5617/2019, interpuesto por I.D. Grup, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 7 de junio de 2019.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.