Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2381/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2381/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JRS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2381/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmas. Sras. y Excmo. Sr.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2017, en el procedimiento nº 508/16 seguido a instancia de D.ª Josefa contra DIRECCION000, DIRECCION001 y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa); habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido y reclamación de cantidad, que desestimaba la demanda de despido y estimaba en parte la de cantidad.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de marzo de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto por DIRECCION000, y DIRECCION001 y desestimaba el interpuesto por D.ª Josefa y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 22 de abril de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Marta Cepas Morales en nombre y representación de D.ª Josefa, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 17 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

SEGUNDO.- 1. La sentencia recurrida del STJS (Andalucía, Sevilla) de 13/03/2019 (R. 287/2018) estima en parte el recurso formalizado por la representación de DIRECCION000. y DIRECCION001 contra la sentencia de instancia que se revoca en parte para en el sentido de dejar reducida la cantidad objeto de condena a 2371,80€ en concepto de indemnización por falta de preaviso, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

2. La actora ha venido prestando servicios para las empresas demandadas desde el día 4 de febrero de 2008, con la categoría de licenciada y percibiendo un salario diario a efectos de despido de 158,12€. Es de aplicación el convenio colectivo del sector de la siderometalúrgicas para la provincia de Sevilla. La actora solicitó reducción de jornada para cuidado de hijo, que le fue concedida por la empresa, pasando a disfrutar en fecha 1 de octubre el 2015 la reducción de jornada por cuidado de hijos, pasando de tener una jornada de trabajo completa de 40 horas a una jornada total de 35 horas semanales. El 29 de abril de 2016 la empresa DIRECCION000 entregó a la actora carta comunicando la extinción de la relación laboral con efectos de la misma fecha por causas económicas, organizativas y de producción. En concepto de indemnización se abonó a la actora la cantidad de 26.089,80 euros, mediante transferencia bancaria realizada en el mismo día.

3. Se alega por la trabajadora el carácter arbitrario de la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo en lugar del de otros empleados. No existiendo previsión normativa sobre los criterios de selección, a los efectos del art. 52 c) del ET, la sentencia recurrida afirma que el empresario goza de un amplio margen de libertad para designar a los afectados por la medida, sin sujetarse a pautas determinadas. El hecho de que al tiempo del cese, la trabajadora estuviese en una situación de reducción de jornada por cuidado de hijo no le concedía una prioridad de permanencia en la empresa respecto de otros trabajadores.

La parte recurrente interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, de un único motivo, por el que se pone en tela de juicio el criterio de selección de trabajadores afectados por la extinción del art. 52.c) ET.

TERCERO.-1. A tal fin, la parte recurrente invoca, como sentencia de contraste, la STSJ (Cataluña) de 23/09/2010 (R. 2071/2010) que desestima el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION002 contra la sentencia de instancia en materia de despido, que declaraba la nulidad del mismo, de la que ha sido parte el FOGASA y el Ministerio Fiscal.

2. La actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION002 con antigüedad de 21-06-09, categoría profesional de operario grupo 5 y salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras extraordinarias de 1685,87 Euros, correspondiente a la jornada reducida de 1 hora por guarda legal de su hijo menor de 8 años que venía realizando en la planta de montaje de la empresa, habiendo rotado en diferentes puestos de trabajo y líneas de la misma, y estado con anterioridad en movimiento de materiales, y sin que ostente la cualidad de representante de los trabajadores.

3. En noviembre de 2008 la demandada dentro de un proceso de Reestructuración de la misma presentó ante la Autoridad Laboral un Expediente de Regulación de Empleo que finalmente se convirtió en un Expediente temporal de suspensión para 3.332 trabajadores.

4. En 16-6-09 la empresa demandada presentó solicitud ante la Autoridad Laboral de ERE de extinción, que se resolvió el 29 julio de 2009 autorizando a DIRECCION002 para la rescisión de los contratos de 698 trabajadores de su plantilla, de los que 150 tendrían expectativa de reingreso en caso de cumplirse las posibilidades de incremento de carga del plan industrial, concediendo a la empresa el plazo de 5 días para aportar la relación nominal de los trabajadores afectados por el expediente... El excedente de trabajadores 'se seleccionará según los criterios que constan en el expediente de manera que se tendrán en cuenta, para mantener el empleo, los criterios de polivalencia (capacidad para desarrollar las funciones de dos o más puestos de trabajo, sin necesidad de una formación compleja), habilidades (capacidad para desarrollar su puesto de trabajo actual o futuro), formación (aprovechamiento del mayor número de cursos de formación directamente relacionados con su puesto de trabajo) y autonomía (capacidad para desarrollar las funciones actuales o futuras sin necesidad de supervisión directa); 'se prevé también que se seleccionaran aquellos trabajadores con una menor antigüedad y finalmente, los trabajadores que actualmente ocupen puestos de trabajo que deban ser amortizados'.

5. En 29/07/09 la empresa comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 31-07-09 por su inclusión en el ERE autorizado por Resolución de 29-07-09 por carta acompañada por la Resolución.

6. Así pues, la sala de la sentencia de contraste, aplicando el art. 55.5.b) del ET (versión 2010) que afirma que será despido nulo el despido de un trabajador que haya solicitado uno de los permisos indicados del art. 37 del ET o estén disfrutando de los citados permisos. Esta disposición refleja la especial protección que el legislador ha decidido conceder a estos trabajadores, en virtud del principio de conciliación entre vida familiar y laboral. Especial protección que, de forma especial, deben recibir las mujeres que son las que mayoritariamente se acogen a este tipo de permisos.

7. A juicio de la Sala de la sentencia de contraste, la situación de la trabajadora debe producir la inversión de la carga de la prueba porque existe varios indicios de discriminación que así lo indican especialmente para el colectivo femenino. Pues bien, ante la posibilidad de acreditar una circunstancia objetiva y razonable que justificara el modo de proceder de la empresa, la empresa no puede argumentar su decisión porque so puede aportar trabajadores que tuvieran mejores resultados que la trabajadora despedida y, asimismo, la empresa reconoce que la actora es una de las trabajadoras más polivalentes de su línea de producción por lo que no existe ninguna decisión objetiva y razonable que dé soporte a su decisión

CUARTO.-Posible falta de cumplimiento de las previsiones de los artículos 221.2.a) y 224 LRJS por cuanto, por una parte, concurre la divergencia entre el núcleo básico de la contradicción del escrito de preparación (solicitud de equiparación salarial) y lo reflejado en el de interposición del recurso (discriminación derivada de una reducción de jornada), y, por otra, la ausencia de argumentación expresa y clara del sustento de la vulneración que se denuncia, no siendo suficiente la mera mención de la infracción ( STS IV de fechas 8.07.2020, rec 10/2019 y 24.01.2019, rec. 278/2017, entre otras). Se sumaría a lo anterior una eventual falta de contradicción entre las sentencias objeto de contraste ( art. 219 LRJS) al no concurrir las identidades sustanciales en cuanto a hechos y fundamentos de las pretensiones, circunstancias éstas que el recurso no detalla suficientemente al limitarse, en esencia, a transcribir un extenso pasaje de las sentencias.

QUINTO.- A resultas de la Providencia de 17 de febrero de 2020, y trascurrido el plazo sin que la parte recurrente haya presentado escrito alguno en relación con la formulación de alegaciones, se reiteran las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Marta Cepas Morales, en nombre y representación de D.ª Josefa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 13 de marzo de 2019, en el recurso de suplicación número 287/18, interpuesto por DIRECCION000 y DIRECCION001 y por D.ª Josefa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Sevilla de fecha 21 de septiembre de 2017, en el procedimiento nº 508/16 seguido a instancia de D.ª Josefa contra DIRECCION000, DIRECCION001 y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa); habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido y reclamación de cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.