Última revisión
03/06/2021
Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2414/2020 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VIROLES PIÑOL, ROSA MARIA
Núm. Cendoj: 28079140012021201140
Núm. Ecli: ES:TS:2021:5524A
Núm. Roj: ATS 5524:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 20/04/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2414/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: SGS/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2414/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 20 de abril de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Antecedentes
Fundamentos
Consta probado que los trabajadores prestaron servicios para la empresa Marsh Mediadores de Seguros SA, mediante contratos en los que se suscribió un pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato, en el que se comprometían a: '1. No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los clientes de Marsh SA con objeto de realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la Empresa. 2. No entrar en contacto, con Compañías Aseguradoras para realizar u ofrecer cualquier servicio relacionado con las actividades de la Empresa. 3. No entrar en contacto, directa o indirectamente, con los empleados de Marsh SA para terminar su relación laboral o de cualquier índole con los trabajadores de la empresa', señalándose, a efectos de indemnizaciones, que 'el incumplimiento de la obligación de no concurrencia representa para Marsh SA un perjuicio de la máxima gravedad, por afectar a su propia posición en el mercado, por lo que el trabajador deberá indemnizar a la empresa, de producirse, con una cantidad igual a una anualidad del último salario percibido, reservándose la empresa el ejercicio de acciones tendentes a resarcirla de los mayores perjuicios que pudiera causar el incumplimiento', percibiendo los trabajadores, como consecuencia de dicho pacto 116.571,61 euros y 33.783,36 euros respectivamente. Tras causar baja voluntaria en la empresa, y comenzar a prestar servicios para otras empresas como corredores de seguros, la empresa les reclamó las cantidades acordadas como consecuencia del incumplimiento del pacto.
Argumenta la Sala para estimar la demanda de la empresa: 1) Ante la alegación de incongruencia extra petita, puesto que la empresa no alegó en juicio que el pacto se había incumplido por entrar en contacto con arquitectos, que ello no se aprecia, cuando la sentencia resuelve dentro de los limites planteados por las partes; 2) Ante la alegación de incongruencia infra petita, puesto que la sentencia no se pronuncia sobre el efecto de que no se haya acreditado la existencia de una asociación maliciosa y condena solidaria, que no se contiene en la demanda presentada por la empresa ninguna mención a dicha cuestión, por lo que no existe incongruencia; 3) Ante la alegación de que no se ha vulnerado el pacto de no competencia, que teniendo en cuenta el contenido del pacto y que los trabajadores han pasado a prestar servicios para otras empresas dedicadas a la mediación e intermediación de seguros que realizan actividad concurrente con la de la empresa con la que firmaron los trabajadores el pacto, se ha incumplido éste; 4) Ante la alegación de que se debería modular la cláusula penal, que ello no procede en atención a que se ha incumplido el pacto y se está reclamando la indemnización contemplada en la cláusula penal; 5) Respecto del recurso de suplicación presentado por uno de los trabajadores, que carece de legitimación para recurrir cuando ha resultado absuelto en la instancia; 6) Respecto del recurso presentado por la empresa, en relación a que debería haberse extendido la condena al trabajador que fue absuelto en instancia, que efectivamente ello es así, ya que el trabajador incumplió el pacto debiendo indemnizar a la empresa conforme a la cláusula penal pactada.
Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina los dos trabajadores presentando idéntico recurso en el que plantean: 1) Como cuestión previa, exceso de competencia funcional y material, señalando que respecto de dicha cuestión no es preciso invocar sentencia de contraste por tratarse de cuestión de orden público procesal; 2) Como primer motivo, que la sentencia incurre en incongruencia teniendo en cuenta que se resuelve en contra de lo expresamente establecido en el pacto, y en el recurso de suplicación de la empresa en relación a que el pacto 'no impedía que el trabajador pudiera prestar servicios para la competencia', para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de diciembre de 2018 (Rec. 497/2018); 3) Como segundo motivo, que la sentencia incurre en incongruencia teniendo en cuenta que se resuelve en relación a una cuestión nueva relativa a que se incumplen los pactos de no competencia por la mera prestación de servicios en otra empresa, en contra de lo establecido en el propio pacto, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de octubre de 2018 (Rec. 407/2018); y 4) El tercero, en que aluden a que debería modularse la cuantía indemnizatoria de la cláusula penal por ser desproporcionada, para lo que invocan de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 (Rec. 1032/2015).
Pues bien, en primer lugar, debe señalarse, en relación a lo que los recurrentes considerarían cuestión previa, en relación a que se ha producido un exceso de competencia funcional y material, para lo que consideran que al tratarse de una cuestión de orden público procesal no es necesaria la invocación de sentencia de contraste alguna, que ello no es así, ya que en el recurso de casación para la unificación de doctrina es preciso invocar una sentencia de contraste por cada motivo de contradicción independientemente de la naturaleza de éste, y en caso de no hacerlo, se estaría incurriendo en un defecto en la preparación del recurso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011. En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de diciembre de 2018 (Rec. 497/2018), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, la misma declara la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia de instancia para que se de contestación a todas las cuestionas planteada por las partes.
Consta probado que el actor fue despedido disciplinariamente por apropiación indebida de cinco terminales móviles para uso desconocido por la empresa en beneficio propio o de tercero sin otorgar el uso empresarial que había manifestado, presentando demanda por despido que fue estimada en instancia declarándose la improcedencia del mismo.
Argumenta la Sala, ante la alegación de que la sentencia adolece de incongruencia interna, puesto que en la carta de despido se le imputa al actor un incumplimiento contractual muy grave y culpable de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de trabajo, y la sentencia no entra a conocer si realmente se había producido dicha transgresión de la buena fe y abuso de confianza, que ello es así, ya que en la carta no sólo se le imputa al actor la apropiación indebida de cinco terminales móviles, sino también transgresión de la buena fe y abuso de confianza, y la sentencia declara la improcedencia sólo en relación a la apropiación de los dispositivos, pero no pronunciándose sobre los otros extremos.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad, ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, siendo igualmente diferentes las razones de decidir, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se condena a los trabajadores a abonar a la empresa la indemnización pactada en los contratos en relación con el pacto de no concurrencia post contractual, y se desestima la pretensión de declaración de incongruencia en relación a que no se alegó en juicio que el pacto se había incumplido por entrar en contacto con arquitectos, cuando la sentencia resuelve dentro de los límites planteados por las partes, ni incongruencia por no pronunciarse sobre el efecto de que no se haya acreditado la existencia de una asociación maliciosa y condena solidaria, cuando nada de ello se contiene en la demanda, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad de actuaciones por no pronunciarse la sentencia de instancia en relación con las cuestiones planteadas en relación a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza alegadas en la carta de despido, pronunciándose sólo en relación a la apropiación indebida de dispositivos móviles.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.
De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito 'el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición', si se 'deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias'.
Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de 'una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable'.
Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, 'sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal'. Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo.
Consta probado que el trabajador prestaba servicios para la empresa como responsable de análisis y reporter para las carteras de préstamos bajo gestión y para la de potencial adquisición, notificando su baja voluntaria con efectos de 31 de julio de 2015, pasando a prestar servicios el trabajador como senior manager underwriting para otra empresa desde el 8 de octubre de 2015, pasando el trabajador a manipular y encriptar cuatro ficheros que consistían en la definición de los manuales de procesos relacionados con proceso de negocio de la compañía, teniendo la recuperación de tales documentos un coste de 7.328 euros, reclamándole la empresa la cantidad pendiente derivada del incumplimiento del preaviso, remitiera la documentación relativa al periodo de no competencia y la contraseña correspondiente a la documentación que encriptó.
Argumenta la Sala para confirmar la sentencia de instancia: 1) Ante la solicitud de la empresa de la nulidad de la sentencia por cuanto no se dio respuesta a la reclamación de 1210 euros en concepto de gastos o costes de la verificación acerca de si el demandado había cumplido o no con sus obligaciones de no competencia, que siendo cierto que no se dio respuesta a dicha cuestión, luego se articula un motivo de revisión fáctica que permite completar el relato sobre dicha cuestión, por lo que no procede declara la nulidad; 2) Respecto de la solicitud de nulidad por cuento en el hecho probado octavo se incluían juicios de valor predeterminantes del fallo, que ello tampoco es así, ya que aunque no se incluyen las fechas en que acontecieron los hechos, podría haberse solicitado el complemento del mismo; 3) Respecto de la alegación de incumplimiento del art. 21.2 ET en relación con el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato, que en el mismo se dejaba constancia de que el trabajador 'recibirá por cada mes en que la obligación de no competir permanezca vigente, una cantidad equivalente a una mensualidad de salario base bruto total percibido en los últimos 12 meses durante cada uno de los tres primeros meses del Periodo de Restricción y una cantidad equivalente al 50% de una mensualidad del salario base bruto total percibido en los últimos 12 meses durante cada uno de los últimos tres meses del Periodo de Restricción, todo ello siempre y cuando el Trabajador no incumpla la obligación de no competencia establecida en el presente Contrato. Dicha cantidad será abonada en pagos mensuales durante el periodo en el que la obligación de no competencia permanezca vigente, previa presentación por el Trabajador de la Documentación acreditativa del cumplimiento de la obligación de no competencia (...) El incumplimiento del presente acuerdo de no competencia supondrá para el Trabajador la obligación de devolver todas las cantidades que le hubiesen sido abonadas en concepto de compensación por la obligación de no competencia, así como el pago de una cláusula penal equivalente a las cantidades que estuviesen pendientes de devengo por este concepto por no haber transcurrido todavía el Periodo de Restricción', pero como el trabajador no percibió cantidad alguna durante la prestación de sus servicios que compense su deber de no competir con la empresa una vez extinguido el contrato, no tiene que devolver los 1210 euros reclamados en concepto de gastos de la verificación acerca de si el demandando había cumplido o no con sus obligaciones de no competencia; 3) En relación con la alegación del trabajador de que no debe abonar el preaviso, que ello no procede puesto que así se establece en el acuerdo entre las partes; 4) En relación a la alegación del trabajador de que no se ha cumplido con la normativa de protección de datos, que ello es una cuestión nueva por lo que no procede entrar a conocer de dicha cuestión. En definitiva, considera la Sala que el trabajador debe indemnizar a la empresa por incumplimiento del deber de preaviso y por los daños derivados de manipulación de ficheros, pero no por el pacto de no competencia que carece de anclaje legal, ni los gastos de la agencia de detectives al haber recuperado el trabajador su plena libertad profesional.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad, ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se condena a los trabajadores a abonar lo previsto en el pacto de no concurrencia post contractual, y además se rechaza la alegación de incongruencia por pronunciarse la sentencia sobre lo planteado en la demanda o por no contenerse en la demanda alegación alguna en relación a lo que después se alega en suplicación, mientras que la sentencia de contraste absuelve al trabajador de abonar a la empresa lo acordado en el pacto de no competencia, cuya redacción no es coincidente con el firmado por los trabajadores de la sentencia recurrida, por cuanto nada se percibió como consecuencia de dicho pacto, siendo el mismo contra legem, y desestimando la Sala la alegación de cuestión nueva en relación a la normativa sobre protección de datos.
La Sala 4ª con revocación de la de suplicación, que condenó al abono de la cifra solicitada en la demanda, confirma la de instancia que con estimación parcial de la demanda condenó al trabajador al pago de 18.000 € al considerar desproporcionada la suma reclamada, ya que en el anexo al contrato de trabajo, las partes concertaron que la empresa abonaría al trabajador un mínimo de 18.000 euros, a razón de 6.000 euros brutos al año como contraprestación a su obligación de no concurrencia, y el trabajador abonaría en concepto indemnizatorio una anualidad de su salario bruto en caso de incumplimiento del referido deber, lo que no tiene proporción.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en las cláusulas pactadas por los trabajadores con la empresa en concepto de pacto de no concurrencia, y en particular, en relación con las cláusulas penales de dichos pactos, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida, los trabajadores percibieron como consecuencia de dicho pacto 116.571,61 euros y 33.783,36 euros respectivamente, estableciéndose en el pacto la 'obligación de devolver todas las cantidades que le hubiesen sido abonadas en concepto de compensación por la obligación de no competencia, así como el pago de una cláusula penal equivalente a las cantidades que estuviesen pendientes de devengo por este concepto', mientras que en la sentencia de contraste se modula la cantidad acordada en el pacto y se limita a 18.000 euros que fue la cantidad que la empresa se comprometió abonar al trabajador, cuando en el pacto se acordó que el trabajador devolvería una anualidad de salario.
Fallo
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
