Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 14/03/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2558/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JVS / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2558/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 14 de marzo de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 169/14 seguido a instancia de D.ª Graciela contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 22 de mayo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Olga Leira Rubalcaba en nombre y representación de D.ª Graciela , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 22 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por la trabajadora demandante a combatir la sentencia de suplicación por haber desestimado su recurso, confirmando la sentencia de instancia que había calificado el despido disciplinario de la misma por transgresión de la buena fe contractual como procedente. Consta el recurso de dos motivos, cada uno con la correspondiente sentencia de contraste. El primer motivo denuncia la inexistencia de incumplimiento contractual grave y culpable de la trabajadora ante la tolerancia empresarial de las prácticas achacadas a la trabajadora como irregulares. El segundo motivo pretende el reconocimiento de la vulneración empresarial del principio constitucional de igualdad de trato al no haber sancionado con el despido a los compañeros de trabajo de la trabajadora despedida, quienes supuestamente habrían incurrido en las mismas irregularidades en la tramitación de préstamos hipotecarios. Procede la íntegra inadmisión del recurso por falta de contradicción.

SEGUNDO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

La sentencia recurrida ( STSJ de Madrid, 19/03/2018, rec. 867/2017 ) desestima el recurso de suplicación presentado por la trabajadora demandante, confirmando la sentencia de instancia que había calificado el despido disciplinario de la misma por transgresión de la buena fe contractual como procedente. Para la sentencia recurrida de los hechos probados que constan en el ordinal 16º de la sentencia de instancia, no revisados en suplicación, se deduce la comisión por parte de la trabajadora de irregularidades en la tramitación de 16 préstamos hipotecarios, contraviniendo la operativa obligatoria de la entidad bancaria (BBVA) y sin tolerancia empresarial alguna, al no resultar dichas operaciones objeto de supervisión por un superior. Luego, prueba empresarial de ese concreto incumplimiento contractual grave y culpable de la trabajadora, merecedor de la calificación de procedencia del despido.

Literalmente: 'Del hecho probado decimosexto de la sentencia, se comprueba que la Magistrada considera acreditada una determinada práctica irregular por la parte actora consistente, en esencia, en la reiterada concesión de préstamos por valor superior al de compraventa, solicitud en ocasiones, de tasaciones registradas como si el prestatario y peticionario fuera BBVA siendo ello incierto (otras veces se registraban las tasaciones como solicitadas por un particular y no a través de la oficina o tasadores oficiales) y no destinar íntegramente las cantidades a las compraventas objeto de los dieciséis prestamos cuya concesión describe. Con valor de hecho probado, la sentencia reseña dos circunstancias relevantes: Por una parte, que en esa mecánica con la que operaba la actora y que, con todo lujo de detalle, se describe en el hecho probado decimosexto al que acabamos de hacer referencia, la actora tenía cierta autonomía, en tanto tenía capacidad para contratar y formalizar operaciones de préstamos hipotecarios con un límite de 150.000 euros, sin que constara antes ni ahora, tras las revisiones fácticas planteadas, la necesidad de que cada una de las operaciones realizadas por la demandante y que adolecen de irregularidades, fuera supervisada. Y en segundo lugar y es decisivo: Que la actora incumplió las instrucciones que el Banco emite para ese tipo de operaciones: 1.- Que el importe del préstamo no exceda del 80% del valor de la vivienda objeto de la compraventa y se destine a la efectiva compra de la vivienda. 2.- Que el valor de tasación de la vivienda se obtenga a través de un informe emitido por una tasadora homologada por la entidad bancaria y que se solicite directamente por personal del Banco. 3.- Que solo se acepte documentación original presentada por los solicitantes y no fotocopias, resultando que de esas 16 operaciones hipotecarias que la Juez califica como irregulares, 9 se encuentran 'en inversión irregular, mora o han tenido que ser refinanciadas por la escasa o nula capacidad de pago y solvencia de los clientes'' (F. J. 3).

Asimismo, la sentencia recurrida no considera posible la comparación con las irregularidades cometidas por dos de sus compañeras de oficina bancaria, así como por el director en funciones, y sin que en ninguno de los expedientes disciplinarios abiertos se concluyera con la sanción de despido disciplinario, al no constar en los hechos probados los datos concretos de las irregularidades en cuestión y de las alegaciones efectuadas por los trabajadores en los respectivos expedientes disciplinarios, no habiendo prosperado las revisiones fácticas a dichos efectos intentadas en suplicación, aunque en el caso de una de las compañeras de trabajo expedientadas las irregularidades en la tramitación de préstamos hipotecarios eran solo 6 frente a las 16 de la trabajadora demandante.

La primera sentencia de contraste ( STSJ de Cataluña, 16/03/2011, rec. 7102/2010 ) desestima los recursos de suplicación presentados por los tres empresarios condenados por despido improcedente, confirmando la sentencia de instancia que había calificado el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual del demandante como improcedente. Para la sentencia de contraste: '(...) estamos ante una conducta tolerada por la empresa dentro de una política comercial dirigida a captar clientes, y de la que no cabe responsabilizar única y exclusivamente al actor, quien bien pudo ser advertido previamente por la empresa, si ésta entendía que se apartaba de las reglas de actuación o de las directrices comerciales habituales. Por todo ello procede confirmar la declaración de improcedencia del despido' (F. J. 3). Todo ello de conformidad con los hechos probados de la sentencia de instancia, no revisados en suplicación.

Respecto del primer motivo del recurso, no concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS porque hay diferencias fácticas entre las sentencias objeto de comparación que justifican los fallos de signo distinto, sin que de ello se derive la existencia de doctrinas contradictorias. Mientras en la sentencia recurrida no consta la tolerancia empresarial con las irregularidades cometidas por la trabajadora despedida, en el caso de la primera sentencia de contraste de los hechos probados, no revisados en suplicación, se deduce la tolerancia empresarial con la conducta irregular achacada en la carta de despido al responsable comercial despedido.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

La segunda sentencia de contraste ( STSJ de Andalucía/Málaga, 26/09/2013, rec. 909/2013 ) revocatoria de la de instancia que había declarado la procedencia del despido disciplinario, y con estimación del recurso del trabajador declara la nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental - derecho a la no discriminación, art 14 CE -. Consta que el trabajador ha venido prestando servicios para Corporación Española de Transporte SA, dedicada al transporte de viajeros por carretera, con la categoría de agente único. Los agentes han de entregar al terminar el servicio la recaudación, bien en administración o en el buzón destinado al efecto y si está cerrado al día siguiente. Queda acreditado que el actor entregó las liquidaciones correspondientes a los días 16,17 y 18 de agosto de 2012 el día 5 de septiembre, las correspondientes a los días 23, 25, 26, 27, 29 y 30 de agosto el día 6 de septiembre de 2012; las correspondientes a los días 31 de agosto, 1 ,2 y 5 de septiembre el día 15 de septiembre y la correspondiente al día 6 de septiembre el día 18 de septiembre de 2012. El trabajador fue despedido disciplinariamente imputándole en la carta retrasos continuados superiores a seis días en la entrega de la recaudación diaria. Entre los años 2009 y 2012 la empresa demandada sancionó a siete trabajadores con suspensión de empleo y sueldo de 15 a 60 días por hechos similares a los imputados al actor, consistentes en el retraso de más de seis días en la entrega de la recaudación diaria. En las cartas de sanción correspondientes, la empresa imputa a los trabajadores retrasos que van desde 10 días hasta los 65 días como máximo con respecto al día estipulado para su entrega. En el año 2009 la empresa procedió a despedir a dos trabajadores por no entregar la recaudación diaria, siendo despedidos sin que las recaudaciones fueran finalmente entregadas. La Sala de suplicación, tras la modificación del relato fáctico, estima que el demandante ha sufrido un trato desigual respecto de terceros compañeros pues, habiendo realizado hechos semejantes, aquellos no han sido sancionados con el despido, esto es, ante un incumplimiento de una obligación por el trabajador, que es semejante a la de otros compañeros sólo ha existido un único despido disciplinario, el del demandante, sin haberse adoptado la misma reacción empresarial frente a los otros. Ello coloca a la empresa en la situación de tener que ofrecer una justificación objetiva y razonable del trato desigual, extremo que no ha efectuado por lo que se procede a declarar la nulidad del despido por discriminatorio.

Tampoco respecto del segundo motivo del recurso se da la contradicción del artículo 219.1 LRJS porque mientras en la segunda sentencia de contraste la comparación entre el trabajador objeto de despido disciplinario y sus compañeros de trabajo objeto de sanciones inferiores por comportamientos similares se efectúa a partir de los hechos probados en los que constan las irregularidades similares cometidas por sus compañeros de trabajo, la sentencia recurrida no considera posible la comparación con las irregularidades cometidas por dos las compañeras de oficina bancaria de la trabajadora despedida, así como por el director en funciones, y sin que en ninguno de los expedientes disciplinarios abiertos se concluyera con la sanción de despido disciplinario, al no constar en los hechos probados los datos concretos de las irregularidades en cuestión y de las alegaciones efectuadas por los trabajadores en los respectivos expedientes disciplinarios, no habiendo prosperado las revisiones fácticas a dichos efectos intentadas en suplicación, aunque en el caso de una de las compañeras de trabajo expedientadas las irregularidades en la tramitación de préstamos hipotecarios eran solo 6 frente a las 16 de la trabajadora demandante y recurrente.

TERCERO.-A resultas de la Providencia de 22 de enero de 2019 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 13 de febrero de 2019. Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en el ordinal anterior. De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Olga Leira Rubalcaba, en nombre y representación de D.ª Graciela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 867/17 , interpuesto por D.ª Graciela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 169/14 seguido a instancia de D.ª Graciela contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.