Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/06/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 257/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 257/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 25 de junio de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2018 , en el procedimiento nº 1048/16 seguido a instancia de D. Andrés contra Clínica Dental Miravé SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa); habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de octubre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 13 de diciembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Joaquín Abril Sánchez en nombre y representación de D. Andrés , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 23 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 2018 , en la que se confirma el fallo combatido desestimatorio de la demanda por despido rectora de autos.

En el caso, el actor ha venido prestando servicios para la demandada --Clínica Dental Miravé SL-- desde el 9-12-2008, con la categoría profesional de gerente, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. El 29-8-2016 el contable de la empresa puso en conocimiento de la entidad que el actor había intentado hacerse una transferencia por importe de 5.000 euros. A raíz de ese hecho la empresa inició una investigación, poniéndolo en conocimiento del actor el 9-9-2016. La empresa comunica el despido disciplinario el 8-11-2016, con efectos de ese mismo días, decisión que, impugnada judicialmente, concluyó con sentencia que calificó el mismo como procedente.

Recurre el trabajador sancionado reiterando la prescripción de las faltas cometidas al oponer (frente al concurso de una falta continuada) que la investigación empresarial sólo trata de aparentar una continuidad en los hechos falsamente imputados. Se remite la Sala a la hermenéutica jurisprudencial de la norma reguladora de la prescripción larga y corta, advirtiendo que el dies a quo habrá de fijarse desde que el empleador tiene un conocimiento preciso y cabal de los hechos a sancionar; máxime cuando los mismos se ocultan a quien ostenta la potestad disciplinaria o se ejecutan mediante operaciones fraudulentas. Significando que mientras persiste el ilícito laboral se mantiene viva la reacción disciplinaria. En el supuesto de autos si bien es cierto que las irregularidades contables que se le imputan no se produjeron con ocultación strictu sensu se pone de relieve tenía en su mano la posibilidad maquillar sus múltiples operaciones que exigieron una depuración exhaustiva mediante la investigación abierta al efecto por lo que no es sino a la data de su conclusión cuando empieza a correr el lapso prescriptivo. Habiéndose acreditado que el actor realizó gastos no autorizados con la tarjeta de crédito de la empresa por importe de más de 7.000 euros durante dos años consecutivos se ratifica el despido por incumplimiento grave y culpable de su deber de lealtad laboral, despreciando la confianza en él depositada como gerente.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con la determinación del dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de las faltas imputadas al trabajador cuando la empresa puede tener conocimiento prácticamente instantáneo de los hechos cometidos por aquél, proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por la Sala homónima de Madrid de 6 de abril de 2009 (rec. 1314/2009 ), recaída asimismo en procedimiento seguido por despido disciplinario, y en la que, en lo que a la cuestión casacional importa, se debatió sobre la alegada prescripción de las faltas imputadas, y recuerda que en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos', en este caso fue la finalización de la auditoría realizada por esta. Respecto de los gastos realizados por el trabajador, que eran objeto de puntual justificación a la empresa, es la fecha de dicha comunicación la que inicia el período prescriptivo. Respecto del salario del trabajador, entiende la Sala que no constituye salario en especie el pago por la empresa del 90% del alquiler de la vivienda a causa de traslado, es indemnización.

Pero, la contradicción no puede declararse existente no sólo porque se trate de despidos con base en imputación de conductas diversas, cometidas en el ámbito de actividades laborales o profesionales totalmente dispares, y en circunstancias diferentes, sino porque, a los efectos de la cuestión estricta sobre la que versa la supuesta contradicción, referida al cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales, concurren a su vez elementos de diversidad relevantes, sin que por otro lado los debates de suplicación habidos en cada caso guarden la necesaria identidad. Así, en efecto, se trata de valorar la actitud empresarial en relación con la comprobación de una irregular actuación por parte de los respectivos demandantes en cada caso, y su trascendencia sobre el transcurso del aludido plazo de prescripción de las faltas.

Sentado lo anterior, en el supuesto que decide la sentencia recurrida y atendiendo a los concretos datos allí consignados, aun admitiendo que no existió por parte del trabajador una 'ocultación' en sentido estricto, es lo cierto que cobra especial relevancia el hecho de que el actor operaba con total libertad en operaciones de cuantía inferior a 12.000 euros, sin necesidad de autorización ni control de nadie, máxime cuando era el propio actor quien pasaba los datos al contable, no siendo hasta el 6-8-2016, con ocasión de un anticipo cuando la empresa empieza a tener sospechas e iniciar una investigación interna que concluye el 15-10-2016, por lo que es claro que no concurre el concurso de la prescripción que marca el art. 60.2 ET . Y esta situación no es la que decide y resuelve la sentencia de referencia, se descarta el concurso de la prescripción al tratarse de gastos respecto de los cuales el actor entregaba al contable facturas y tickets, por lo que no es sostenible el desconocimiento de las irregularidades imputadas, máxime porque a diferencia de la recurrida, no consta esa especial confianza de la empresa y el grado de libertad que tenía para disponer y manejar la cuenta de la empresa.

SEGUNDO.- Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un segundo punto de contradicción en relación a la determinación de cuál debe ser el salario regulador para calcular la indemnización por despido improcedente del trabajador cuando éste no percibe el mismo importe cada mes al incluirse en nómina conceptos variables, aportando como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid) de 25 de abril de 2007 (rec. 165/2007 ), en la que, si bien se mantiene la improcedencia del despido, tras la revisión del relato histórico, se procede a rectificar el salario que percibía el trabajador y su posterior proyección en el montante indemnizatorio. Así, admitido que el salario estaba formado por una parte fija y otra variable que incluía comisiones, incentivos y horas extras, se aprecia la media en la anualidad anterior al despido.

Tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente, pues en la sentencia recurrida descartada la revisión del relato fáctico no cabe la revisión en derecho dada la íntima conexión entre uno y otro, y habiendo rechazado la Sala de suplicación la inclusión en el salario regulador de los pluses por objetivos y actividad [FJ 3º], al tratarse de pluses discutidos y no autorizados por la empresa, no cabe acoger la infracción del art. 26.1 ET . Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia de referencia, e impide en este momento establecer términos válidos de identidad.

TERCERO.- En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la Sala en la precedente providencia de inadmisión, mediante argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Joaquín Abril Sánchez, en nombre y representación de D. Andrés contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de octubre de 2018, en el recurso de suplicación número 4301/18 , interpuesto por D. Andrés , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 15 de febrero de 2018 , en el procedimiento nº 1048/16 seguido a instancia de D. Andrés contra Clínica Dental Miravé SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa); habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.