Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2909/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2909/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2909/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2017, en el procedimiento nº 216/16 seguido a instancia de D. Porfirio contra Electromecánica del Noroeste SA, Ascensores Eguren SA, Grupo Ascensores Enor SA, Ascensores Enor SA, y Zardoya Otis SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 23 de mayo de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Héctor Mata Diestro en nombre y representación de D. Porfirio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 26 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 23 de mayo de 2017 (rec. 1046/2017), en la que se confirma el fallo combatido desestimatorio de la demanda por despido nulo o improcedente frente a las codemandadas que conforman un grupo empresarial, declarado procedente el cese disciplinario acordado por Zardoya Otis SA, y rechazando que el despido constituya una represalia empresarial por la actividad sindical del actor --que es representante de los trabajadores-- como que se justifique la desobediencia del trabajador a la orden de traslado directamente ejecutiva recibida, incumplimiento que supuso también ausencias injustificadas al puesto de trabajo en el marco de una conducta deliberadamente obstativa y renuente. El actor venía prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Oficial 3ª y antigüedad de 26-11-003, siendo despedido por motivos disciplinarios en virtud de 29-1-2016 carta que reproduce literalmente la narración histórica. Con anterioridad la demandada le había participado el traslado colectivo a Vigo, decisión que fue impugnada en vía judicial dando lugar a u conflicto colectivo, y constando que por auto se acordó no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del traslado.

La Sala de suplicación y en lo que ahora te interesa, razona que no puede mantenerse la prioridad de permanencia recogida en el art. 68.b del ET por varias razones. En primer lugar, no estamos ante una extinción o suspensión de contrato; en segundo lugar, el centro de Munguía cerró; y finalmente, los 3 trabajadores recolocados en alguno de los puestos de Bilbao acreditaron mayor formación y experiencia que el actor. En cuanto a la aplicación de los efectos de cosa juzgada de la sentencia de conflicto colectivo que declaró la nulidad de los traslados, se concluye que no puede determinar la declaración de la nulidad del despido ahora impugnado pues en ese caso la razón de decidir fue la inexistencia de buena fe negociadora por la empresa, pero no la vulneración de derecho fundamental alguno. Y en el caso de autos no consta que la decisión de despedir obedezca a una represalia por el ejercicio de los derechos de huelga o de tutela judicial efectiva. Tampoco consta que el actor haya sido discriminado con respecto a sus compañeros, pues se le hizo el mismo ofrecimiento que a ellos. Añade la sala que tampoco puede declararse la improcedencia del despido puesto que, conforme a lo establecido en el art. 40.1 del ET, la decisión empresarial de trasladar es ejecutiva, sin perjuicio de su impugnación por el trabajador y de su opción por la extinción del contrato. Y en el caso de autos el actor no optó por la extinción, ni se admitieron en el proceso de conflicto colectivo las medidas cautelares solicitadas. En consecuencia, dicha solicitud y la posterior declaración judicial de nulidad del traslado no puede justificar su decisión de incumplir la orden empresarial de incorporarse al centro de Vigo. Finalmente, entiende la Sala que no procede la aplicación de la teoría gradualista, pues las conductas sancionadas tienen encaje en los apartados b, c y d del art. 54.2 del ET y en los apartados b, c y l del art. 16 del acuerdo estatal del sector del metal.

SEGUNDO.- Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina articulando el recurso en torno a tres motivos: 1) El primero, dirigido a insistir en la concurrencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de junio de 2016 (Rec. 1171/2016); 2) El segundo, en el que se mantiene que la declaración de nulidad del traslado colectivo, debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar la decisión del actor de no incorporarse al centro de Vigo, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987 (recurso de casación 4557/1986); 3) El tercero, por considerar que el despido debe considerarse improcedente por cuanto el incumplimiento de la orden empresarial está justificado, dada la impugnación judicial del mismo, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1981 (Rec. 66.242/1981).

La sentencia citada para el primer motivo de recurso es precisamente la recaída en el proceso de conflicto colectivo en el que se impugnó la decisión empresarial de trasladar a los trabajadores del centro de Munguía al de Vigo. La sentencia de instancia había declarado su nulidad; decisión confirmada por la sala de suplicación que entiende que la empresa ha incumplido los deberes de aportar la documentación necesaria y de negociar de buena fe en el periodo de consultas. Ahora bien, se desestima la solicitud de declaración de nulidad de la medida por resultar vulneradora de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la huelga planteada en la impugnación del recurso de suplicación por entender que dicha alegación debió ser articulada en recurso formalizado por los actores y no por la vía de la impugnación del interpuesto por la empresa. Sin embargo, como argumento cautelar, se sostiene que puede considerarse que los actores han aportado indicios suficientes para que opere la inversión de la carga de la prueba.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En primer lugar, son dispares las pretensiones ejercitadas: impugnación de despido y de conflicto colectivo. Lo que resulta trascendente, puesto que las modalidades procesales a través de las cuales se encauzan tales pretensiones tienen un objeto específico dispar. En segundo lugar, los pronunciamientos no son divergentes, puesto que en ninguna de las sentencias se aprecia la vulneración de derechos fundamentales por parte de la mercantil demandada. Y si bien en el caso de contraste la sentencia hace referencia a la posible concurrencia de indicios de tal vulneración, dicho pronunciamiento no forma parte de los fundamentos jurídicos del fallo, sino que se trata de un argumento colateral u 'obiter dicta'. En tercer lugar, en el caso de autos la vulneración de los derechos fundamentales se deriva para la parte actora de la decisión empresarial de despedir disciplinariamente al actor, mientras que en la de contraste se trata de la decisión empresarial colectiva de trasladar a los trabajadores del centro de Munguía.

TERCERO.- La sentencia invocada para el segundo motivo de recurso del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987 (recurso de casación por infracción de ley 4557/1986) recae en un procedimiento de despido disciplinario. En ese caso el actor, que ostenta la condición de representante de los trabajadores, incumple reiteradamente el horario fijado por la empresa, fundando tal conducta en el cumplimiento de una sentencia firme que indica que es de aplicación a la relación laboral el convenio de edificaciones y obras públicas. Razón por la que es despedido, tras la incoación del correspondiente expediente disciplinario. En este caso, razona la sala que el convenio citado fija una jornada semanal, pero no contiene norma sobre horario específico de los trabajadores. Por lo tanto, la decisión empresarial de modificar la jornada laboral, que pasó de ser partida a ser continuada, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no amparada por la sentencia de conflicto colectivo. Por tanto, la desobediencia de una orden empresarial manifiestamente ilegal por constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptada por la empresa infringiendo lo establecido en el art. 41 del ET, no puede considerarse justa causa de despido. En consecuencia, se confirma la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia del despido impugnado.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En efecto, son dispares los incumplimientos en los que se basan los despidos y las razones de decidir. Así, en la sentencia recurrida se imputa al trabajador el desacato de la orden empresarial de trasladarlo al centro de Vigo, lo que supone, además de una desobediencia, faltas injustificadas de asistencia al trabajo; mientras que en el caso de contraste se imputa el incumplimiento del horario fijado por la empresa. Lo que determina que también sean dispares las razones de decidir, puesto que en el caso de autos consta que la empresa siguió los trámites del art. 40.2 del ET para la adopción de la decisión de traslado colectiva, mientras que en el de contraste no se siguió el procedimiento recogido en el art. 41 del entonces vigente ET para la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y en el caso de autos la sentencia funda su decisión en que, conforme a la norma estatutaria, la orden empresarial es inmediatamente ejecutiva, sin perjuicio de su impugnación por la vía individual o colectiva, lo que determina que su desobediencia sea causa de despido. Pero en el de contraste, al no haber seguido la empresa los trámites estatutariamente establecidos, se califica la orden de ilegal, sin que su incumplimiento pueda justificar el despido.

CUARTO.- Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1981 (recurso de casación por infracción 66.424) recae también en un proceso de despido y en la que se anula la sentencia recurrida y se declara la improcedencia del despido impugnado. Consta en el modificado relato fáctico de la sentencia referencial que el actor venía prestando servicios para la empresa Cobra SA ostentando la categoría de perito jefe de obra y reuniendo la condición de enlace sindical. Ante la orden empresarial de desplazarse a Tenerife para realizar trabajos topográficos, el actor impugnó tal orden ante la Delegación de Trabajo de Gerona, haciéndolo así saber a dicha empresa. La Delegación resolvió, en comunicación de 5-7-1978, dejar sin efecto la orden de desplazamiento dictada por la empresa al trabajador. El 19-7-1978 el trabajador fue despedido por incumplir la orden empresarial de desplazarse a Tenerife para realizar los trabajos encargados. La Sala a la luz de lo recogido en el art. 22 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, considera que el trabajador actuó correctamente y ejerciendo los derechos que la ley le confiere frente a la orden del empresario que dispuso su desplazamiento a Tenerife, con previo anuncio al empresario. En consecuencia, no cabe calificar su conducta como desobediencia conforme a lo establecido en el art. 33.b del Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo- .

De lo expuesto se desprende que tampoco concurre la necesaria contradicción entre la recurrida y la invocada de contraste para este motivo de recurso. En efecto, se trata de trabajadores que incumplen una orden empresarial -de traslado de centro de trabajo en el caso de autos y de desplazamiento en el de contraste- por lo que resultan despedidos. Pero ahí terminan las coincidencias, pues lo cierto es que la legislación aplicable en cada caso es distinta, lo que implica que también lo sean las razones de decidir. Así, en el caso de autos, se trata de un despido fundado en la desobediencia del actor de la orden de traslado al centro de Vigo. Decisión empresarial que afecta a todos los trabajadores del centro de Munguía, que resulta cerrado. Y en aplicación del art. 40.1 del ET, la sala entiende que la decisión empresarial era ejecutiva, por lo que el actor debió acatarla o solicitar la extinción del contrato, sin perjuicio de su impugnación judicial individual o colectiva. Mientras que en el supuesto de contraste la causa del despido es la negativa del actor a cumplir la orden empresarial de desplazarse a Tenerife para realizar determinados trabajos. Orden que fue dejada sin efecto por resolución de la autoridad laboral, lo que determina para la sala que, a la luz de lo recogido en el art. 22 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, no cabe calificar su conducta como desobediencia conforme a lo establecido en el art. 33.b del Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo-.

QUINTO.- Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones del recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS, sin que proceda la imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Héctor Mata Diestro, en nombre y representación de D. Porfirio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 23 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 1046/17, interpuesto por D. Porfirio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de fecha 26 de enero de 2017, en el procedimiento nº 216/16 seguido a instancia de D. Porfirio contra Electromecánica del Noroeste SA, Ascensores Eguren SA, Grupo Ascensores Enor SA, Ascensores Enor SA, y Zardoya Otis SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.