Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2991/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/09/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2991/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2991/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 82/17 seguido a instancia de D. Sebastián contra Madrid Arte y Cultura SA y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de marzo de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 16 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. César Mata Martín en nombre y representación de D. Sebastián, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 21 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión planteada se centra fundamentalmente en decidir si el despido impugnado es nulo o improcedente, teniendo en cuenta que el actor venía prestando servicios para la demandada Madrid Arte y Cultura SA, con antigüedad de 1 de marzo de 2012 y la categoría profesional de jefe de servicio, hasta que fue despedido el 28 de noviembre de 2016 por motivos disciplinarios referidos al consumo excesivo de internet y al acceso a páginas web de contenido ajeno a las funciones que tenía encomendadas.

El 29 de julio de 2016 la directora de Recursos Humanos de la empresa y la directora del área donde trabaja el actor, encargaron un informe de auditoría sobre el consumo de internet y contenidos webs consultados por el actor durante su jornada laboral, debido a que se había detectado por la segunda que el actor dedicaba un excesivo tiempo de su jornada a la navegación por internet, cuando tal actividad no era necesaria para la realización de sus funciones, que consistían en la remisión de encuestas de satisfacción a los clientes una vez celebrado el evento y en la realización de todos aquellos actos posteriores al mismo dirigidos a comprobar el grado de satisfacción obtenido, la fidelización del cliente para eventos futuros y las posibilidades de mejora de servicio existentes.

En la investigación señalada se analizó el consumo de banda ancha y acceso a internet por parte del demandante dentro de su jornada laboral, en el período comprendido entre el 3 y 26 octubre de 2016, y se llegó a la conclusión de que el consumo total de internet por el trabajador durante su jornada de trabajo, en el período investigado alcanzaba los 7,5 G, lo que equivale a un consumo medio diario de aproximadamente 400 MB, cuando la media de consumo diario de banda ancha del resto de los trabajadores de la empresa es de 140 MB. Asimismo, las páginas web visitadas con mayor frecuencia por el demandante son las catalogadas bajo la denominación de 'Art & Entertainment ' (dedicadas al ocio y entretenimiento) y 'News & Media' (que agrupa páginas de periódicos y medios de comunicación digital; en esta segunda categoría de sitios web el trabajador invirtió 22 horas en el período investigado. Entre las páginas web más visitas destacan nautaliaviajes.com, Facebook, Twintter, Amazon,vertele.com, bebitus- com, decine21.com o diariomadridista.okdiario.com.

El 19 de abril de 2016 la empresa había facilitado a sus trabajadores, incluido el actor, a través de correo electrónico, el documento denominado ' Manual de usuario de tecnologías de la información', en el que se recogían las pautas de utilización del correo electrónico y del acceso a internet y uso de la web y redes sociales por parte de los trabajadores de la empresa, en el que se advertía expresamente de que 'No está permitido el uso de Internet para cualquier actividad que sea lucrativa o tenga carácter comercial individual, así como para propósitos fraudulentos, publicitarios o para agraviar o propagar mensajes no relacionados con la actividad laboral'.

Asimismo, consta que el 20 de septiembre de 2016 el superior jerárquico del actor le solicitó a través de correo electrónico que elaborara un informe 'lo más amplio y detallado posible' sobre la celebración del festival Mad Cool en Madrid, incluyendo 'la valoración del mismo, sondeo de vecinos, impacto económico, impacto social, barrio, distrito, ciudad, otras comunidades o regiones', y que el actor contestó a la solicitud indicando que 'el trabajo solicitado está destinado a un equipo de analistas o a una empresa de consultoría ' y que 'no disponemos del equipo humano necesario ni de los medios e información necesarios para acometer esa tarea ' pero que ' no obstante, y dentro de las posibilidades que me permiten mis conocimientos y medios de los que dispongo, procuraré recopilar la información existente y documentar el informe solicitado'.

El 28 de septiembre de 2016 el demandante y otros dos trabajadores solicitaron al comité de empresa que se activara el protocolo de actuación frente al acoso laboral, al sentirse víctimas de una situación de hostigamiento, persecución y marginación por parte de su superior jerárquico; y el 2 de noviembre de 2016 el demandante causó baja médica a consecuencia de un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, continuando en esa situación.

La sentencia de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de marzo de 2018 (R. 974/2017), desestima el recurso del trabajador y confirma la dictada en la instancia que desestimó la demanda de despido, tanto en su pretensión principal de nulidad, como en la subsidiaria de improcedencia de dicho acto extintivo. En lo tocante a la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, la sentencia señala que si bien el demandante aporta indicios suficientes (la reclamación por acoso y la baja médica) estos han sido desvirtuados por la empresa al haber esta demostrado que el despido obedece a motivos objetivos y razonables, los cuales se analizan por la sentencia para concluir - en lo referido a la improcedencia del despido - que tampoco puede ser estimada por considerar que el acceso a las páginas web relacionadas con el ocio, redes sociales, prensa, viajes y entretenimiento de forma continua contraviene la prohibición de la empresa de usar internet para fines no relacionados con el trabajo, lo que constituye un incumplimiento de gravedad suficiente para justificar el despido.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina reiterando su pretensión de declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, por los motivos que señalan a continuación, debiendo con carácter recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 24/04/2018 (R. 2107/2016), 26/04/2018 (R. 1490/2016) y 10/04/2019 (R. 3836/2016) entre otras muchas.

1. En primer término alega la 'falta de proporcionalidad entre la supuesta infracción y la sanción (el despido', con cita de contraste de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de mayo de 2012 (R. 1546/2012), examina el despido de otra trabajadora de la misma empresa, acordado con efectos del día 1/2/2011. En ese caso la trabajadora que llevaba prestando servicios para la demandada desde el 16/12/1997, había sido despedida por diversas razones, entre ellas, por acceder indebidamente a internet con los medios de la empresa durante el tiempo de trabajo, en contra de la prohibición expresa establecida en la referida normativa interna, reiterada mediante correo electrónico del día 13/10/2008. La actora utilizó el ordenador de la empresa para consultas de ocio y compras por término medio de 'no menos de media hora diaria', durante el periodo de 1/12/2010 a 14/1/2011. La sentencia de contraste estima el recurso de suplicación de la trabajadora y declara la improcedencia del despido por considerar que el incumplimiento no alcanza la gravedad suficiente teniendo en cuenta que la conducta sancionada se desarrolló por un corto periodo de tiempo tanto desde el punto de vista de los días afectados -pues habría que tener en cuenta sólo los laborables, con la acumulación de fechas festivas existentes en el periodo navideño-, como en el contexto de la jornada laboral -media hora-; y considerando igualmente que la trabajadora no había sido sancionada con anterioridad por esa conducta, y que tampoco consta produjera retraso en su trabajo o perjuicio a la empresa.

No hay contradicción porque los incumplimientos son distintos. Así, en la sentencia de contraste la trabajadora utilizó el ordenador de la empresa para consultas de ocio y compras por una media de 30 minutos al día, y durante un corto periodo de tiempo (el comprendido entre 1/12/2012 a 14/1/2013), y que es aún menor si se tiene en cuenta la acumulación de días de fiestas en esas fechas, mientras que en la sentencia recurrida consta que el en el periodo objeto de investigación (del día 3 al 26 octubre de 2016) el actor durante su jornada de trabajo accedió a diversas páginas web que no estaban relacionadas con su actividad laboral, con un consumo total de 7.5 G, equivalente a una media de consumo de 400 MB al día, cuando la media de consumo diario en la empresa es de 140 MB; y que a lo largo de la jornada interactuaba de forma continua con los principales contenidos de las web que visitaba.

2. En segundo lugar el actor alega discriminación al haber sido despedido en situación de incapacidad temporal de duración incierta. La sentencia de contraste es en este caso la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15), que declara la incompetencia del TJUE en relación con cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano judicial español. Y entre esas cuestiones no resueltas se encuentra la que pretendía extender al despido sin causa o con causa torpe la calificación de nulidad propia del Derecho español para los despidos que lesionan derechos fundamentales, en lugar de la improcedencia. Solo se pronuncia el TJUE sobre la quinta y última cuestión prejudicial que tiene que ver con la posible discriminación por razón de discapacidad en caso de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, con indicios de resultar duradera en el tiempo, señalando que en ese caso un trato desfavorable por motivos de discapacidad sería contrario a la Directiva 2000/78, y constituiría la discriminación de su art. 2.1.

No se produce la contradicción alegada porque el trabajador no es despedido por motivo de su salud, ni por haber causado baja por IT, sino por los motivos disciplinarios indicados en la carta de despido y que, al menos uno de ellos, por su gravedad, justifican su procedencia, lo que impide que pueda estimarse la contradicción con la sentencia del TJUE establecida para supuestos en los que existen indicios de que la incapacidad pueda resultar duradera en el tiempo.

3. En tercer lugar alega el trabajador recurrente la vulneración del derecho a la intimidad personal por entender que la empresa no respetó los límites y garantías legal y jurisprudencialmente establecidos para el control del uso de los medios informáticos, con cita de contraste de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2011 (R. 1826/2013).

Respecto a ello hay que señalar que si bien el actor alegó en suplicación la vulneración del derecho de intimidad, lo cierto es que la sentencia impugnada no se pronunció sobre el tema, lo que determina que la contradicción no puede ser apreciada con la sentencia de contraste, que sí resuelve sobre el particular.

4. En cuarto lugar se alega por el recurrente la vulneración de la garantía de indemnidad, con cita de contraste de la sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de enero de 2008 (R. 4779/2007).

En el caso resuelto por dicha resolución el actor solicitó en su demanda la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario adoptado por las faltas de asistencia injustificadas, alegando la violación de la garantía de indemnidad, por constituir dicho acto extintivo una represalia por la denuncia realizada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS). La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, razonando que si bien el trabajador fue objeto de una situación de acoso y hostigamiento, no se ha acreditado la existencia de forma clara y tajante de una relación directa entre el despido y la denuncia presentada a la ITSS, pues el actor no acudió de forma consciente y deliberada al trabajo en los días que tenía que hacerlo. Sin embargo, la sentencia utilizada de contraste declara la nulidad del despido al entender que no se trataba de una mera situación de conflicto en el seno de la empresa, sino que subyacía un comportamiento de persistente presión sobre el trabajador para minarle moralmente y provocar su expulsión de la organización empresarial, y en este contexto hay que entender sus faltas de asistencia al trabajo que resultan por este motivo justificadas al concurrir la realidad de una situación insoportable que imponía el cese de la convivencia laboral.

No cabe apreciar la contradicción porque en la sentencia recurrida la empresa logra desvirtuar los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad existentes por el acoso denunciado al comité de empresa, y la baja médica por trastorno mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo pocos días después de la investigación realizada por la empresa, al resultar acreditado que el despido obedece a motivos razonables y que al menos uno de ellos (utilización de internet para fines no profesionales) tiene la gravedad suficiente para convalidar la decisión extintiva impugnadas; mientras que en la sentencia de contraste el trabajador fue despedido por faltas de asistencia al trabajo, que a su vez venían provocadas en la situación de acoso laboral que venía padeciendo el trabajador durante un tiempo prolongado, considerándose por ello justificadas.

5. Finalmente, en quinto lugar alega el recurrente la insuficiencia del valor probatorio del informe pericial en el que fue sustentado el despido por la empresa, porque el perito no posee la titulación de ingeniero informático y porque el informe presenta a su juicio numerosas deficiencias que indica.

Pero el motivo debe ser inadmitido por dos razones. En primer lugar, porque con ello lo que pretende el recurrente es que la Sala revise la valoración de la prueba realizada por el juez a quoy que fue confirmada en suplicación por la sentencia impugnada que mantuvo inalterado el relato fáctico de instancia, lo que determina la falta de contenido casacional de la pretensión porque la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Así lo indica el art. 224.2 LRJS, que excluye expresamente el error de hecho como motivo que pueda fundamentar este recurso, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta, tal como señalan entre otras, las SSTS 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13) y 01/12/2017 (R. 4086/2015).

Pero es que, además, se trata de una cuestión nueva que no fue alegada en suplicación y que, en congruencia con ello, tampoco fue examinada por la sentencia, por lo que no puede ser alegada novedosamente en casación para la unificación de doctrina porque el carácter extraordinario de este recurso determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que dicho requisito no pueda ser apreciado, tal como señalan las SSTS 8-2-18 (R. 3496/16) y 8-3-18 (R. 1591/16).

TERCERO.-De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. César Mata Martín, en nombre y representación de D. Sebastián contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 974/17, interpuesto por D. Sebastián, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 31 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 82/17 seguido a instancia de D. Sebastián contra Madrid Arte y Cultura SA y el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.