Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2993/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2993/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2993/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 11 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016 , aclarada por auto de 1 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 605/2015 seguido a instancia de D. Jesús Carlos contra Construcciones de las Conducciones del Sur SAU y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 27 de marzo de 2017, número de recurso 75/2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 11 de julio de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Clementina García Hernández en nombre y representación de D. Jesús Carlos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 25 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó, solicitando en el mismo escrito la admisión de documentos nuevos, que fue desestimado por auto de 3 de mayo de 2018. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 27 de marzo de 2017, R. Supl. 75/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda contra Construcciones de las Conducciones del Sur, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

El actor se encuentra afiliado al RETA dedicado a la actividad de instalación y mantenimiento de líneas telefónicas, siendo su cliente principal Construcciones de las Conducciones del Sur, SA; disponiendo de infraestructura, herramientas y vehículos propios, si bien no tiene trabajadores a su cargo.

Las líneas de telefonía pertenecen a Telefónica, fijándose un valor punto según el distinto tipo de trabajo a realizar. Los trabajos se asignan en una página electrónica, sin que se puedan rechazar atendido el compromiso asumido, fluctuando la actividad, aunque la carga de trabajo era importante. La facturación fluctuaba en función de la actividad que se asumía.

El 24 de julio de 2015 Telefónica comunicó a Cotronic la inhabilitación provisional de dos trabajadores, entre ellos, el actor, procediéndose a la inhabilitación de la tarjeta de identificación personal, sin la cual no se puede prestar servicios en instalaciones de telefónica.

El 9 de julio de 2015 el actor remitió burofax a la demandada requiriendo confirmación de despido verbal efectuado el día 30 de junio de 2015.

La actividad de instalación y mantenimiento de líneas de telefonía constituye la actividad principal de Cotronic, que desarrolla con personal propio y subcontratando a otras entidades con su propio personal o autónomos.

La sala de suplicación, desestima el motivo de recurso que contenía propuestas de modificación de hechos probados, por sostenerse exclusivamente en la prueba testifical o por carecer de sustancialidad para mutar el sentido del fallo. Tras desestimar aquel primer motivo de recurso, la sala desestima también el motivo por el que el actor denunciaba la infracción de los artículos 11.1 º y 15.f) de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo, argumentando que correspondía en este caso al demandante acreditar que en virtud del contrato de agencia con la empresa demandada, percibía un mínimo del 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, y que siendo el actor quien conoce el conjunto de sus ingresos y puede acreditarlos, sería exigible dicha acreditación por tales conceptos declarados a la Hacienda Pública, donde podría comprobarse si se cumple el requisito legal de dependencia económica. Así, continúa argumentando la sala, aunque adicionalmente existan elementos que puede valorar el tribunal, como la dedicación horaria, tampoco esta circunstancia había quedado acreditada.

TERCERO.-Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, articulando su recurso, como núcleo de contradicción, en torno a la determinación de la condición de TRADE, dependiendo de la prueba de la dependencia económica. La sentencia citada de contraste por el recurrente es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 18 de junio de 2015, R. Supl. 655/2015 . En el caso de la sentencia de contraste, el actor había prestado servicios para Grupo Actin & Solper S.L (Ceprinsa), como perito tasador de seguros y comisario de averías. El objeto social de la empresa es el desarrollo de peritaciones y tasaciones profesionales de todo tipo de siniestros y riesgos diversos, gestión de derechos de imagen, explotación de centros de formación y de educación e impartición de cursos de formación y de educación, sirviéndose para ello, entre otros, de peritos de tasación de seguros. El actor se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y facturaba a la empresa las cantidades correspondientes a los peritajes realizados, facturando, desde marzo de 2013 a febrero de 2014, 21.068,47 euros.

Para desarrollar su actividad Ceprinsa proporcionó al trabajador tarjeta de gasolina, permiso de circulación y documentación del vehículo que utilizaba, ordenador portátil con modem para conexión a internet, cámara de fotos, libro de parte de visitas periciales a nombre de la empresa, chaqueta serigrafiada a nombre de Ceprinsa al igual que mono de trabajo serigrafiado y casco de trabajo serigrafiado, y navegador GPS; bienes que fueron devueltos a Ceprinsa.

La empresa abonaba al trabajador los gastos generados por razón del trabajo desempeñado, fijaba el horario y jornada a cumplir por el actor; autorizaba sus vacaciones y determinaba los festivos a disfrutar.

En la página web de Ceprinsa aparecía el actor como integrante del equipo humano de la empresa, teniendo correo electrónico de aquella y utilizando su intranet para realizar la actividad con un código de acceso.

Ceprinsa proporcionaba al actor un manual de normativa interna, de obligado cumplimiento y establecía el modo de actuación desde cómo estudiar un siniestro, hasta cómo informar a las aseguradoras.

Ceprinsa ostentaba la facultad de llevar a cabo las actuaciones que considerase oportunas en los supuestos de incorrecta aplicación del manual de normativa interna por parte del perito tasador, pudiendo determinar el descuento o impago de su minuta.

Ceprinsa asignaba las rutas de trabajo, daba instrucciones de trabajo directas a los peritos, organizaba cursos formativos y reuniones para los peritos tasadores que eran de asistencia obligada y tenía una póliza de responsabilidad civil para cubrir errores en dictámenes periciales.

Al actor se le ofreció el 3 de mayo de 2013 el modelo de contrato TRADE y el 5 de noviembre de 2013 la suscripción de un contrato de 'arrendamiento de servicios de carácter mercantil' que se negó a firmar; y el 21 de marzo de 2014 Ceprinsa dirigió una comunicación al actor, en la que suspendía el contrato de servicios verbal, hasta que el volumen de expedientes aumentara, poniendo a disposición del actor una vacante en Ceuta.

La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta frente al Grupo Actin & Solper SL, desestimando la interpuesta frente a la otra codemandada, en la que se accionaba por despido al considerar el actor que la relación que le había unido con las demandadas era de naturaleza laboral y que la actuación de dichas empresas constituía un despido tácito, y la referencial desestimó el recurso de Ceprinsa y confirmó la resolución de instancia por entender que concurrían innegables indicios de la existencia de relación laboral de los que dedujo el carácter dependiente, como la programación de los servicios que efectuaba directamente la empresa recurrente, el seguimiento por el actor de dichas instrucciones y el plazo fijado para ello; la utilización de los medios informáticos, materiales y técnicos que proporcionaba la recurrente; el hecho de ajustarse normalmente a unas rutas previamente establecidas dentro de un horario también preestablecido; la adecuación de las peritaciones a los protocolos y circulares de la empresa, conservando ésta la posibilidad de supervisar el contenido de las peritaciones.

Por otro lado, dice la sentencia de contraste, las peritaciones siempre le eran encargadas al actor por la empresa (encargadas a su vez por sus clientes, compañías de seguros), existiendo un control de la actividad del demandante y del resultado de la peritación, lo que evidencia la nota de ajeneidad, y aunque el demandante no tuviera asegurada una retribución mínima y estuviera dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y realizara las peritaciones en el horario que tuviera por conveniente, prestando servicios al tiempo en el estudio de un arquitecto técnico, ello no era obstáculo para entender que en la relación con la recurrente se daban las notas de ajeneidad y dependencia.

No puede apreciarse contradicción dado que no resulta posible en este caso constatar la identidad fáctica necesaria entre las dos sentencias comparadas, además de ser distinto el contenido de los debates que se suscita en cada una de las resoluciones. Así en el caso de la sentencia recurrida se constata que el actor se dedica a la actividad de instalación y mantenimiento de líneas telefónicas, siendo su cliente principal Construcciones de las Conducciones del Sur, SA; disponiendo de infraestructura, herramientas y vehículos propios; asignándose los trabajos en una página electrónica, sin que se puedan rechazar atendido el compromiso asumido, y fluctuando la actividad. Se constataba que la carga de trabajo era importante y que la facturación fluctuaba en función de la actividad que se asumía. La sala concluyó entonces que el actor no había acreditado que percibía de la demandada un mínimo del 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, siendo aquél quien conocía el conjunto de sus ingresos y quien podía acreditarlos.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste lo que constaba era que el actor realizaba una actividad como perito tasador de seguros y comisario de averías y para desarrollar su actividad Ceprinsa le proporcionaba tarjeta de gasolina, permiso de circulación y documentación del vehículo que utilizaba, ordenador portátil con modem para conexión a internet, cámara de fotos, libro de parte de visitas periciales a nombre de la empresa, chaqueta serigrafiada a nombre de Ceprinsa al igual que mono de trabajo serigrafiado y casco de trabajo serigrafiado, y navegador GPS; la empresa abonaba al trabajador los gastos generados por razón del trabajo desempeñado, fijaba el horario y jornada a cumplir por el actor; autorizaba sus vacaciones y determinaba los festivos a disfrutar. Además de lo anterior, en la página web de Ceprinsa aparecía el actor como integrante del equipo humano de la empresa, teniendo correo electrónico de aquella y utilizando su intranet para realizar la actividad con un código de acceso. Finalmente constaba que Ceprinsa proporcionaba al actor un manual de normativa interna, de obligado cumplimiento y establecía el modo de actuación desde cómo estudiar un siniestro, hasta cómo informar a las aseguradoras. La sala concluyó que la existencia de control respecto de la actividad y del resultado de la peritación evidenciaba la existencia de la nota de ajeneidad, y así, aunque el demandante no tuviera asegurada una retribución mínima, estuviera dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, realizara las peritaciones en el horario que tuviera por conveniente y prestara servicios al tiempo en el estudio de un arquitecto técnico; ello no era obstáculo para entender que en la relación con la recurrente se daban las notas de ajeneidad y dependencia.

CUARTO.-Por providencia de 25 de enero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 16 de febrero solicita que el recurso sea admitido por considerar que concurre la identidad necesaria entre las sentencias en cuanto a las efectivas obligaciones asumidas y las prestaciones que constituyen el objeto del contrato. En el mismo escrito solicita la admisión de documentos nuevos; solicitud a la que se ha dado contestación por medio el auto de 3 de mayo de 2018 que ha declarado no haber lugar a la incorporación, procediendo su devolución a la parte interesada. Los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Clementina García Hernández, en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 27 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 75/2017 , interpuesto por D. Jesús Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 5 de febrero de 2016 , aclarada por auto de 1 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 605/2015 seguido a instancia de D. Jesús Carlos contra Construcciones de las Conducciones del Sur SAU y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.