Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 30/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 30/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 19 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 1722/09 seguido a instancia de D. Silvio contra Fundación Arte y Derecho y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por D. Silvio y estimaba en parte el recurso interpuesto por Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada excepto en el particular indicado en el fallo de la sentencia.

TERCERO.-Por escrito de fecha 26 de diciembre de 2017 se formalizó por la procuradora D.ª Sofía Pereda Gil en nombre y representación de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 22 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 20 de julio de 2016 (R. 258/2016 ) estima parcialmente el recurso frente a la sentencia de instancia, y manteniendo la declaración de improcedencia del despido salvo el particular relativo a la indemnización que corresponde percibir al actor y que se fijan 3391 € en lugar de 3799,81 euros.

El 15 de septiembre de 2008 el actor y la Fundación Arte Derecho suscribieron un contrato denominado de arrendamiento de servicios profesionales para la elaboración de una base de datos de obras vendidas en salas de subastas. El 10 de noviembre de 2008 el actor suscribió un contrato similar con la entidad Visual de Gestión de Artistas Plásticos. La Fundación Arte Derecho y Visual de Gestión de Artistas Plásticos suscribieron un contrato de colaboración en diciembre de 2007. El 12 de junio de 2009 el actor y Visual de Gestión de Artistas Plásticos suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como auxiliar instancia. En ese contrato se pactó, como beneficio y mejora derechos laborales del trabajador, una antigüedad de 10 febrero de 2000. El 15 de octubre de 2011 el actor y la Fundación Arte Derecho acordaron la conclusión del contrato de 15 de septiembre de 2008. El actor ha figurado de alta en la Seguridad Social en el RETA entre 1 de octubre de 2008 y el 30 de junio de 2000. Entre el 12 de junio de 2009 y el 29 de octubre de 2009 figura de alta en Visual de Gestión de Artistas Plásticos. El 23 de octubre de 2009 el sindicato UGT al que estaba afiliado al actor presentó en la Comunidad de Madrid un escrito de preaviso de celebración de elecciones sindicales Visual de Gestión de Artistas Plásticos. El 29 de octubre de 2009 Visual de Gestión de Artistas Plásticos despidió al actor por motivos disciplinarios. Visual de Gestión de Artistas Plásticos reconoció la improcedencia del despido e ingresó en la cuenta del juzgado la cantidad de 2288,33 € en concepto de indemnización por despido indicando esta cantidad quedaba disposición del trabajador. En el escrito se indicó asimismo que a todos los efectos y como mejora de los derechos laborales del trabajador se le reconoció una antigüedad de 10 de febrero de 2009. El 30 de noviembre de 2009 la empresa consignó la cantidad de 791,67 euros ampliando la indemnización al constatar que se había producido un error y que la indemnización debía ser 3080,70 €.

La sentencia de instancia fue recurrida por ambas partes. En el recurso de la empresa se alegaron cuatro motivos. Los dos primeros fueron considerados por la sala como inocuos y no trascendentes para el fallo, aunque el segundo de ellos pudiera tener relevancia para determinar la cuantía de los salarios de tramitación, esta cuestión debería resolverse en ejecución de sentencia y no en su argumentación.

Recurre la empresa en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.

El primer motivo tiene por objeto la determinación del dies a quo para fijar la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido, discutiéndose si debe ser la fijada en el contrato con la que habían pactado las partes. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de mayo de 2010 (R. 238/2010 ). En la sentencia, a los efectos que interesan al presente recurso casación, se discutió si el acuerdo incorporado al contrato de trabajo del actor, en el que se hacía constar que al trabajador se respetaría antigüedad de su anterior empresa por acuerdo de ambas partes, da derecho al trabajador a percibir una indemnización calculado en función de la antigüedad pactada. La Sala de Murcia concluye que debe respetarse la antigüedad que pactaron las partes.

No existe la contradicción pues no hay fallos contradictorios puesto que en ambas resoluciones se declara que la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente se compute desde la fecha pactada por las partes. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, R. 3566/07 ; 3/11/08, R. 3883/07 ; 6/11/08, R. 4255/07 ; 12/11/08, R. 2470/07 ; y 12/11/08, R. 4367/07 ).

El segundo motivo de contradicción consiste en la desestimación de la solicitud de que se dedujera del importe de los salarios la cantidad percibida por el actor por desempleo durante los años transcurridos sin dictarse sentencia. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por de esta Sala IV del Tribunal Supremo el 2 de marzo de 2015 (R. 903/2014 ).

En la sentencia referencial el objeto de la controversia consiste en determinar las consecuencias que sobre la prestación por desempleo reconocida a un trabajador debe tener la percepción de salarios de tramitación durante un periodo parcialmente coincidente con aquella. La trabajadora fue despedida el 31 de agosto de 2008 por la empresa. Por sentencia de 16 de septiembre de 2009 se declaró la improcedencia del despido y se condenó a la empresa al abono de indemnización y salarios de trámite. El Fogasa abonó 150 días de salarios de tramitación. El SPEE revocó el 9 de febrero de 2011 la resolución de 27 de enero de 2009 por la que reconocía a la actora prestación por desempleo y declara indebidamente percibida la prestación por el periodo comprendido entre el 9 de enero de 2009 y 22 de noviembre de 2009. La Sala concluyó que si el Fogasa abonó alguna cantidad durante la prestación del desempleo, era una cuestión ajena al procedimiento, en que se ventila solamente la percepción indebida, pues dejará sin efecto la prestación, Alcaraz ese del derecho a la misma por tener reconocidos los salarios de tramitación en periodo coincidente, la trabajadora debió solicitar esa prestación una vez transcurrido el periodo de salarios de tramitación, para evitar la doble percepción, sin que en este caso si hubiese ejercitado tal posibilidad dejándose transcurrir el plazo otorgado al efecto. Esta sala estimó el recurso limitando la obligación del trabajador beneficiario a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en la parte que simultáneo con salarios de tramitación, pero no la totalidad de la prestación por desempleo percibida.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que tanto las pretensiones ejercitadas, los hechos acreditados son distintos. En efecto, en la sentencia recurrida la empresa, en un procedimiento por despido, pretendía un pronunciamiento de la sentencia a fin de que se dedujera, del importe de los salarios de tramitación, la cantidad percibida por el actor por la prestación por desempleo. En la referencial, se ejercita una acción de impugnación de una resolución del SPEE que declaró indebida la prestación por desempleo al coincidir parte del periodo de prestación por desempleo con el abono por parte del Fogasa de una cantidad en concepto de salarios de trámite.

SEGUNDO.- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 258/16 , interpuesto por D. Silvio y por Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 1722/09 seguido a instancia de D. Silvio contra Fundación Arte y Derecho y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.