Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2020 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/06/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 300/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 300/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 9 de junio de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2017, rectificada por autos de 22 de marzo de 2018 y 20 de abril de 2018, en el procedimiento n.º 724/2016 seguido a instancia de D.ª Julia contra AENA S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en fecha 7 de octubre de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Francisco Javier Pozo Moreira en nombre y representación de D.ª Julia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2020 se procedió a abrir el trámite previsto en el art. 233 de la LRJS, dictándose auto de fecha 26 de enero de 2021 en el que se acuerda no haber lugar a la incorporación del documento adjuntado por el recurrente en su escrito de interposición.

QUINTO.-Esta Sala, por providencia de 7 de mayo de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del actual recurso de casación unificadora la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 7 de octubre de 2019 (R. 250/2019) que, con revocación de la de instancia, declara la procedencia del despido impugnado.

La actora ha venido prestando servicios para la demandada Aena SA desde el 1 de marzo de 2013 con la categoría profesional de IE01, técnico de operaciones, servicios, infraestructuras y mantenimiento aeroportuario.

Tras la incoación del preceptivo expediente disciplinario, la actora fue despedida por carta notificada el 28 de julio de 2016, en la que se le imputan 45 faltas de asistencia al trabajo injustificadas.

En resolución de 18 de noviembre de 2013 se acordó imponer al actor la sanción de despido por faltas de asistencias injustificadas al trabajo.

La actora ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos:

· Del 15 al 18 de marzo de 2016 con diagnóstico de 'absceso' y

· Del 14 de abril al 9 de mayo de 2016 con diagnóstico de 'síndrome depresivo', siguiendo en tratamiento tras su alta.

La Sala de suplicación, tras acoger íntegramente la modificación del relato fáctico propuesta por la recurrente Aena, considera que, habiéndose acreditado que la actora se ausentó injustificadamente de su puesto de trabajo en 45 ocasiones, concurre causa justificativa de despido. Sin que pueda entenderse de forma genérica que la depresión padecida por la actora le exime de responsabilidad. Además, las ausencias no se corresponden con los periodos de incapacidad temporal de la actora.

Recurre en casación unificadora la trabajadora articulando cinco motivos de recurso, alterando el orden de los mismos a lo largo del escrito de interposición del recurso, por lo que va a dárseles respuesta en el orden inicialmente establecido.

En el primero se denuncia insuficiente fundamentación de la sentencia recurrida, con modificación íntegra del relato fáctico. Se invoca de contraste la sentencia del tribunal Constitucional de 54/2015, de 16 de marzo (recurso de amparo 2603/2013), que reconoce el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio y anula las sentencias del juzgado y la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

En ese caso, durante las actuaciones de la Inspección de Hacienda de Navarra para la comprobación e investigación de las declaraciones tributarias de la mercantil recurrente, se registraron, con el permiso de los administradores societarios, los ordenadores de la empresa.

La sentencia referencial declaró vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE en aplicación de la jurisprudencia relativa a los requisitos para la validez del consentimiento del interesado en las entradas y registros. Derecho fundamental también aplicable a las personas jurídicas. Decisión confirmada por el TC que tiene en cuenta que la entrada en las dependencias de la empresa se realizó sin advertir al interesado de sus derechos, ni de que llevaban una autorización administrativa para la entrada, en caso de negativa.

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11 de marzo de 2015.-R. 1797/14).

En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30 de diciembre de 2013 (R. 930/2013) y las que en ella se citan.

Finalmente, es criterio de esta Sala establecido con arreglo al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de 22 de junio de 2011, que en los casos en que se cuestione la competencia funcional es necesario que la parte recurrente cite y aporte la sentencia de contraste, aunque no sea precisa la contradicción, concurriendo en caso contrario causa de inadmisión, así AATS 9 de septiembre de 2010 (R. 4249/2009), 27 de septiembre de 2011 (R. 2638/2010) y 3 de julio de 2012 (R. 2544/2011).

No puede apreciarse la concurrencia de contradicción entre sentencias.

Así, en la sentencia recurrida se decide sobre un despido disciplinario, acogiendo la Sala de suplicación el motivo dirigido a revisar el relato fáctico, a la luz de los documentos obrantes en las actuaciones (informes médicos) y cumpliéndose los requisitos establecidos a tal efecto por la norma procesal. Mientras que en la sentencia de contraste se decide acerca de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de una entidad mercantil en un supuesto de entrada en sus dependencias y acceso a sus ordenadores por los servicios de inspección tributaria, razonando el TCO que no se cumplen los requisitos de consentimiento del interesado, pues los funcionarios no les advirtieron del alcance de su actuación, ni de que poseían autorización administrativa para la entrada en el domicilio social.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega vulneración del derecho a la intimidad de la actora, invocándose como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional nº 159/2009, de 29 de junio (recurso de amparo 9914/2006), en la que se declara vulnerado el derecho a la intimidad personal del actor y se anula la sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

En ese caso, el recurrente en amparo había sido excluido de un proceso selectivo para ingresar en la policía municipal de San Sebastián por estar afectado de diabetes. Consta que dicha información, relativa a la salud del actor, llegó a conocimiento de tribunal seleccionador sin habilitación legal, pues lo cierto es que el actor había participado en un proceso selectivo previo para ingreso en la policía autónoma vasca, siendo excluido por padecer diabetes. Y en el segundo proceso, para ingreso en la policía municipal, superó las pruebas médicas y el curso de formación. Pero, tras ser nombrado funcionario en prácticas, uno de los miembros del primer tribunal médico informó al Ayuntamiento de que el actor padecía diabetes, por lo que el recurrente en amparo fue cesado.

Indica la Sala que la información relativa a la salud del recurrente fue obtenida por el Ayuntamiento sin consentimiento ni conocimiento de aquél, lo que supone una vulneración del art. 18.1 de la CE.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

Tampoco en este caso puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas.

Así, en la sentencia recurrida se decide sobre una impugnación de despido disciplinario, decidido tras la incoación del preceptivo expediente previo, en el que constan partes de alta de la actora aportados por la empresa en los que se incluye el diagnóstico de enfermedad padecida por la actora. Y la recurrente entiende que tal mención vulnera su derecho a la intimidad, a pesar de que se aporta informes psiquiátricos en la impugnación de la alta médica. Mientras que en la sentencia de contraste se impugna por el demandante la exclusión de un proceso selectivo para formar parte de la policía municipal de San Sebastián; exclusión que se debió a una información obtenida por el Ayuntamiento a través de uno de los miembros del tribunal médico que examinó al actor en un proceso previo de selección para formar parte de la policía autónoma vasca. Tal actuación es para el TCO contraria al derecho a la intimidad del recurrente.

TERCERO.-En el tercer motivo se denuncia injerencia en la vida privada de la actora, invocando como sentencia de contraste la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018 (Demandas nº 1874/13 y 8567/13, Asunto López Ribalda y otros v. España), en la que declaró que había existido violación del art. 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales porque la videovigilancia encubierta no era la consecuencia de una sospecha justificada contra las demandantes y no iba dirigida específicamente a ellas, sino a todo el personal que trabajaba en las cajas registradoras, realizándose las grabaciones durante semanas y sin límite de tiempo durante todas las horas de trabajo, habiendo partido la medida de una sospecha general contra todo el personal.

Sin embargo, dicha sentencia no es idónea a efectos del examen de la contradicción, puesto que por sentencia de la Gran Sala del tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2019 -Asunto López Ribalda y otros- se ha revocado la estimación parcial de las demandas decidida por la sentencia ofrecida de contraste. Remitida la sentencia citada de contraste a la Gran Sala, que, en contra del criterio sentado en la resolución previamente dictada, declara que no ha habido vulneración de los arts. 6 y 8 de convenio, como consecuencia de la utilización como prueba de las grabaciones obtenidas mediante videovigilancia.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia propuesta de contraste carece de valor referencial, pues la doctrina que contiene ha sido expresamente abandonada por las posteriores sentencias de la Gran Sala del tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2019 y es doctrina de esta Sala que pierden valor referencial a efectos del juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada posteriormente [entre otras, SSTS 13 de mayo de 1997 (R. 2858/1996), 13 de julio de 1999 (R. 4092/1998), 16 de octubre de 2001 (R. 4820/2000), 19 de febrero de 2015 (R. 51/2014) y ATS 5 de octubre de 2011 (R. 4301/2010)].

CUARTO.-En el cuarto motivo denuncia la recurrente incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no haberse pronunciado la sentencia sobre la modificación del relato fáctico en relación a la antigüedad y salario de la actora, a pesar de haberse planteado en el recurso de suplicación. Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional nº 204/2009, de 23 de noviembre (recurso de amparo 8372/20065). La demanda de amparo que resuelve se dirige contra un Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia por el que se estimaba el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la contraparte en los autos de juicio verbal de desahucio. En este caso se aprecia incongruencia porque el demandante de amparo se opuso en su escrito de 1 de junio de 2005 a la solicitud de nulidad de actuaciones presentada por la contraparte. El razonamiento principal que sustentaba esta oposición consistía en señalar que la nulidad de actuaciones fue formulada fuera del plazo de veinte días contemplado en el art. 240.3 LOPJ -en su redacción vigente en aquel momento- desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión. Además, en dicho escrito se daba cuenta de las razones que avalaban la postura del demandante de amparo de que había vencido dicho plazo. Y lo que sostiene la sentencia de referencia es que, delimitado en estos términos el debate procesal, resultaba necesaria una respuesta expresa por parte del órgano judicial acerca del vencimiento o no del plazo de los veinte días, máxime porque en el caso esta respuesta actuaba como un prius lógico-jurídico para poder abordar la cuestión de fondo planteada por el promotor del incidente de nulidad. Y el Auto atacado no responde a la señalada alegación, y no puede desprenderse la razón por la que el Juez desestimó tal alegación. Entiende la sentencia que, tratándose de una alegación principal y autónoma, requería de una respuesta específica y previa. En la medida en que el auto del juzgado obvia esta respuesta incurre en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). Además, este silencio causó al demandante de amparo una situación de indefensión material, pues, de haberse apreciado su alegación, la nulidad de actuaciones planteada por la otra parte procesal hubiera sido desestimada.

No concurre la contradicción porque la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 3º razona que, declarada la procedencia del despido, resulta innecesario pronunciarse sobre la modificación del relato en cuanto a la antigüedad (que no con respecto al salario, cuya modificación no se insta) de la actora en la empresa. Es decir, contiene la sentencia recurrida no desconoce el planteamiento de tal motivo de recurso de suplicación por la parte actora, pero considera innecesario pronunciarse sobre el mismo, dada la estimación del recurso de la demandada. Mientras que en el supuesto de contraste que resuelve el Tribunal Constitucional, la resolución allí recurrida en amparo había estimado el incidente de nulidad, pero sin pronunciarse sobre la extemporaneidad del mismo expresamente planteada por la contraparte, con lo que no se pronunció sobre una cuestión principal y autónoma introducida en el debate, lo que resulta vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.-En el quinto motivo insiste el recurrente en que los trastornos psiquiátricos que padece la actora le impedían acudir al trabajo. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 12 de noviembre de 2012 (R. 128/2012).

La referencial confirma la declaración de improcedencia del despido de un trabajador, que venía prestando servicios para Comercial Citroën SA desde el 1 de noviembre de 1979 con la categoría de almacenero y que sufre desde hace más de 20 años crisis de angustia, con crisis de pánico y agorafobia. Los días 8 y 9 de marzo de 2010 el actor no acudió al trabajo y el siguiente día 10 se dirigió al domicilio del presidente del Comité y amigo suyo para decirle que se encontraba mal, si bien ese día no es recibido por ningún médico.

Tampoco acudió al trabajo los días siguientes 11 y 12 y, el lunes siguiente día 15 de marzo de 2010, al no darle la baja el médico, fue por la tarde a la empresa.

El actor es despedido el 18 de marzo de 2010 por faltas injustificadas al trabajo entre los días 8 y 15 de marzo de 2010.

La Sala concluye que las ausencias al trabajo no tienen la gravedad suficiente como para justificar el despido, debiendo tenerse en cuenta que el actor está afecto de un trastorno de ansiedad y depresión que afecta a su capacidad de discernimiento. A lo que se añade que del relato fáctico se desprende que el actor, si bien no entregó a la empresa parte de baja, si intentó comunicar -o bien a través del representante de los trabajadores, o bien a través de sus familiares- su situación a la empresa, ofreciéndose además a que los días de inasistencia se considerasen como de vacaciones.

De la comparación efectuada se desprende que tales supuestos no son identificables a fin de establecer la identidad sustancial exigida en el artículo 219 de la LRJS, a pesar de acreditarse en ambos casos que los actores padecen una dolencia psiquiátrica, puesto que los hechos que en cada caso motivan o no la imposición de la máxima sanción disciplinaria no son coincidentes, de modo que la aplicación de la doctrina sobre la valoración de las conductas a efectos de despido, de la teoría gradualista y de la valoración de la gravedad de los hechos y la responsabilidad a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, arroja un resultado necesariamente dispar.

En efecto, en la referencial, el demandante padece, según se deja constancia en los hechos probados, una patología psíquica antigua que le ha impedido acudir al trabajo una semana, si bien en ese periodo se puso en contacto con el presidente del Comité para comunicarle su situación; situación que también ha sido notificada por familiares del actor a la empresa. En este caso el actor incluso ofreció que los días de ausencia se consideraran como de vacaciones, sin que la empresa contestara a dicha solicitud.

Mientras que en la recurrida resulta que las ausencias injustificadas son de 45 días laborales, no coincidiendo las ausencias con la situación depresiva o con los periodos de incapacidad temporal. Y en este caso consta que la empresa había advertido a la actora reiteradamente de que debía justificar sus ausencias.

Por providencia de 7 de mayo de 2021, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 17 de mayo de 2021 no comparte el criterio que se expone en la providencia y solicita que el recurso sea admitido, por considerar que concurren otras circunstancias que inciden en la existencia de identidad sustancial entre las sentencias, no siendo definitorias de falta de identidad otras que se ponen de manifiesto en la providencia y por entender que la sentencia citada para el tercer motivo de recurso es idónea a efectos del análisis de la contradicción. En sus alegaciones insiste en la identidad sustancial de los supuestos litigiosos comparados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Debiendo además recordar a la comercial recurrente que no cabe por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende, sin que pueda atenderse el argumento que expone sobre la necesidad de establecer un criterio definitivo para la solución de esta problemática, pues tal circunstancia no puede desplazar en ningún caso las exigencias que la ley impone para la admisión de este particular recurso, que no se cumplen en el caso de autos. En cuanto a las sentencias citadas por la recurrente en su escrito, nada tienen que ver las sentencias comparadas en esos casos, lo que justifica que en ellos fuera la dispar la solución alcanzada por esta Sala.

SEXTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Javier Pozo Moreira, en nombre y representación de D.ª Julia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 7 de octubre de 2019, en el recurso de suplicación número 250/2019, interpuesto por D.ª Julia y AENA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Palma de Mallorca de fecha 27 de septiembre de 2017, rectificada por autos de 22 de marzo de 2018 y 20 de abril de 2018, en el procedimiento n.º 724/2016 seguido a instancia de D.ª Julia contra AENA S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.