Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3025/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3025/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3025/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 699/17 seguido a instancia de Ediciones Condé Nast SA contra D.ª Encarnacion, sobre derechos y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de abril de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 12 de junio de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Teresa Trigueros Ramos en nombre y representación de Ediciones Condé Nast SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 3 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 12 de abril de 2019 (R. 1063/2018) confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la empresa en solicitud de que se condenase a la trabajadora demandada a cesar en su comportamiento concurrente; que se le condenase a abonar 44.636,48 €, correspondientes a las cantidades efectivamente percibidas por la trabajadora demandada durante los meses de febrero y marzo de 2017; que se le condenase asimismo al abono de la cantidad compensatoria de 44.636,48 € por los daños y perjuicios ocasionados.

Consta en la sentencia recurrida que la trabajadora demandada estuvo prestando servicios para Ediciones Condé Nast SA, empresa dedicada a la edición, publicación, distribución y venta de revistas, entre otras Vogue España, GQ, Vanity Fair, Glamour y AD, desde el día 23 de mayo de 2001 como directora de la revista Vogue. Las partes suscribieron contrato de trabajo indefinido a jornada completa y en el Anexo se incluyó un Pacto de no concurrencia post contractual. El 31 de enero de 2017 la empresa comunicó a la trabajadora su decisión de dar por extinguida la relación laboral debido a procesos reorganizativos. Presentada demanda de despido las partes alcanzan acuerdo en acto de conciliación por el cual la empresa reconoce la improcedencia del despido ofreciendo el abono de una indemnización. Con la misma fecha 6 de abril de 2017 las partes firman un acuerdo novatorio del pacto de no competencia post contractual de fecha 21 de diciembre de 2013 por el cual se somete la limitación a la trabajadora de prestar servicio o realizar actividades concurrentes en los términos establecidos en aquel acuerdo a un plazo de cuatro meses a contar desde el 1 de febrero al 31 de mayo de 2017. La trabajadora percibió mediante transferencia bancaria efectuada por la empresa el 11.4.2017 la cantidad de 30.281,39€ netos en concepto de pacto de no competencia correspondiente a los meses de febrero y marzo 2017.

Tras recibir mediante burofax reclamación de la trabajadora relativa al mes de abril de 2017 la empresa contesta por la misma vía que no solo procede al cese de los pagos al tener conocimiento del incumplimiento del pacto de no competencia, sino que reclamará el reintegro de las cantidades ya abonadas. Similar comunicación entre las partes se produjo en relación con el pacto de no competencia correspondiente al mes de mayo 2017. La trabajadora fue contratada con fecha 1 de junio de 2017 por la empresa Hearst España SL, dedicada al mismo objeto social que la mercantil actora, como Directora de la revista HarperŽs Bazaar España. La trabajadora presentó demanda contra la empresa ahora demandante reclamando la suma de 44.636,48€ adeudada por el pacto de no competencia suscrito entre las partes. Con fecha 18 de abril de 2017 Hearst España publica en su web una nota de prensa anunciando el nombramiento de la trabajadora demandada como nueva Directora de HarperŽs Bazaar a partir del 1 de junio de 2017. Asimismo, en el mes de abril de 2017, con motivo de la inauguración de una tienda en Barcelona, algunas páginas web se hicieron eco de la presencia de la demandada en dicha inauguración, refiriéndose a ella como Directora de la revista HarperŽs Bazaar España. El fotógrafo responsable de la portada del número de junio de 2010 de Vogue con la modelo Mariana realizó la portada del mes de julio de 2017 de la revista HarperŽs Bazaar con la misma modelo.

En suplicación, la empresa alegó incongruencia omisiva al no haber tenido en cuenta la alegación relativa a la intervención y participación de la trabajadora en la elaboración de la revista HarperŽs Bazaar España del mes de julio, señalando la recurrente que este hecho se encontraría implícito en el relato contenido en el escrito de demanda, ni la existencia de correos electrónicos respecto de los cuales, la sentencia de instancia señaló que estaban redactados en inglés y no fueron sido acompañados de la debida traducción indicando que consta la traducción al español de tales correos electrónicos. Alegó también que se hacía referencia a determinados extremos que pondrían de manifiesto que la trabajadora habría realizado actividad laboral en relación con otra empresa, pero nada se indicaba acerca de su supuesta participación en la elaboración del número de julio de una revista, ni en qué habría consistido dicha participación, ni tampoco se hacía mención alguna a su actividad en relación (supuestamente) con la confección de una portada.

La Sala razonó que, respecto a la cuestión relativa a que en el escrito de demanda se omitía toda referencia a la supuesta participación de la trabajadora en la elaboración del número de julio de una revista, el escrito de demanda omitía toda referencia fáctica a este extremo. Declaró asimismo que, puesto que a la trabajadora se le atribuye un comportamiento incumplidor de un pacto de no concurrencia, y no se concretaron en demanda unos extremos en que supuestamente se cifraría ese incumplimiento contractual, los cuales sin embargo se alegan por primera vez en el acto del juicio debería haberse producido, en su caso, una ampliación de la demanda. En relación con los correos electrónicos aportados, les resulta aplicable lo señalado acerca de la indebida alegación en juicio de hechos novedosos fundamentadores de la pretensión.

Recurre la empresa en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción determinar si la concreción en el acto del juicio de hechos con irregularidades de la demanda es susceptible de ser considerada una variación sustancial de la demanda. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 13 de julio de 2004 (R. 1253/2004) que estima parcialmente el recurso de suplicación confirmando todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la improcedencia del despido y rechazando que en el acto del juicio se hubiera introducido una variación sustancial de la demanda, salvo en el particular referido al pago de salarios de tramitación.

En suplicación denuncia la empresa que el Juzgado ha vulnerado su derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24 CE, dada la conducta contradictoria del demandante (que en su inicial demanda pide la improcedencia del despido y en la que presenta tras el requerimiento de subsanación formula una pretensión principal de nulidad) y, sobre todo, al no impedir el Juzgado que alegara en juicio hechos nuevos, como en concreto fue la concreción de su jornada semanal y la modificación del salario, cuyo importe fijaba en función de aquélla y de un convenio, como el ARCEPAFE, que no se le aplicaba y del que nada decía en su demanda, y provocando que la sentencia, al tener en cuenta el salario tan intempestivamente suscitado, sea incongruente con las pretensiones deducidas en la demanda.

En la demanda el actor indicaba que su salario era de 83,42 euros/día, sin que en ella se concretase la jornada que hacía ni cómo lo determinaba, si bien precisaba que era el que correspondía por los servicios prestados para el Ayuntamiento como director-profesor de su escuela municipal de música. Presentó en plazo escrito que la ampliaba en cuestiones no pedidas, como la petición de nulidad del despido con carácter principal y mencionaba el acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo de la que acompañaba copia, pero sin que en el cuerpo de su escrito hiciera referencia alguna a su jornada y salario, pese a que en ese acta se le incluía respecto al período 1 de noviembre de 2001 a 31 de julio de 2003, con detalle de las cantidades que constaban como abonadas mensualmente hasta el 31 de mayo de 2003. Llegado el juicio, el actor modificó a su inicio el salario, reduciéndolo a 1495,39 euros/mes, con prorrateo de pagas ya incluido (equivalente a 49,85 euros/día), cuyo cálculo determinaba en función de tener en cuenta una jornada semanal última de 11 horas, que estimaba era el 68,75% de la fijada en el ARCEPAFE para su concreta circunstancia de profesor-director, aplicando este coeficiente al salario de 2175,11 euros/mes, que era el que consideraba correspondía a jornada completa según ese convenio para su doble función. El Ayuntamiento estimó que esa variación era sustancial, no pudiendo admitirse, y así lo alegó ante el Juzgado, que en su sentencia rechazó esa cuestión previa. Además, en los hechos probados recogió que el demandante percibía ese concreto salario (y no el sostenido por el demandado, de 751,38 euros/mes, que éste basaba en que era el promedio de las retribuciones que había percibido el actor desde el inicio de su prestación de servicios en la escuela de música), si bien en los fundamentos jurídicos de su resolución precisaba que lo había tenido en cuenta porque el Ayuntamiento se limitó a negarlo, sin formular alegación que impidiera tomarla en consideración.

En suplicación la Sala declaró que la variación introducida por el actor sobre su salario y jornada no era sustancial, ya que no alteraba las pretensiones de su demanda más que para reducir las inicialmente formuladas, en la medida en que ha consistido en señalar un salario inferior al indicado en la demanda y concretar una jornada semanal sobre la que nada se decía en ésta, pero cuyo silencio sólo cabía entenderla, razonablemente, como un trabajo a tiempo completo. Tampoco el hecho de que explicite que ese salario es el que estima le corresponde por aplicación de un determinado convenio es una modificación sustancial, ya que no impedía a la demandada la alegación y prueba de lo que a su derecho conviniera sobre el salario que estimaba de aplicación para regir los efectos del despido litigioso, al no alterar el objeto del litigio: lo que el demandante hizo entonces, al precisar el título jurídico en el que basaba el salario que sostenía, no es distinto de lo que en ese mismo momento hizo la demandada, alegar un salario y explicar las razones en que lo apoya.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes. En la sentencia recurrida, en la demanda rectora del procedimiento se omitía toda referencia a la supuesta participación de la trabajadora en la elaboración del número de julio de una revista y no se concretaron tampoco los extremos en que supuestamente se cifraría incumplimiento de un pacto de no concurrencia. En la referencial, en cambio, la variación introducida por el actor sobre su salario y jornada no era sustancial, ya que no alteraba las pretensiones de su demanda, limitándose a precisar el título jurídico en el que basaba el salario y explicitando las razones en las que basaba su alegación.

SEGUNDO. - De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Teresa Trigueros Ramos, en nombre y representación de Ediciones Condé Nast SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de abril de 2019, en el recurso de suplicación número 1063/18, interpuesto por Ediciones Condé Nast SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 28 de mayo de 2018, en el procedimiento nº 699/17 seguido a instancia de Ediciones Condé Nast SA contra D.ª Encarnacion, sobre derechos y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.