Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3073/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 07/02/2018

Recurso Num.: 3073/2017

Fallo/Acuerdo :

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio V. Sempere Navarro

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Reproducido por: MSG / V

Recurso Num.: 3073/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio V. Sempere Navarro

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro

En la villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil dieciocho.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 386/15 seguido a instancia de D. Epifanio contra Excma. Diputación de Granada e interviniendo el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 8 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto por D. Epifanio y estimaba el de la Excma. Diputación de Granada el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 27 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Antonio Folgoso Olmo en nombre y representación de D. Epifanio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 21 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 8 de junio de 2017 (R. 243/17 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de Granada y, revocando la sentencia de instancia, declara que el cese del actor no constituye despido, con absolución de la demandada.

El actor ha venido prestando para la Diputación de Granada con la categoría profesional de técnico informático, desde el 26/2/2014. La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, de fecha 26/02/14, con la categoría profesional de técnico informático (Nivel 6 del convenio de la construcción), con una duración pactada hasta el 30/06/14 y siendo su objeto 'expediente NUM001 Unidad AEPSA 2013'. Posteriormente las partes celebraron un segundo contrato de trabajo el 25/9/2014, también por obra o servicio determinado, con la misma categoría y cuyo objeto era 'Expediente NUM001 Unidad AEPSA 2014 y con duración pactada hasta el 28/3/2015. El 16/2/2015 la demandada remitió al actor comunicación relativa a la finalización del último contrato con efectos de 28/3/2015, conforme a lo recogido en las cláusulas del mismo y como consecuencia de finalización de la obra. En fecha 10/12/14 el actor presentó reclamación previa frente a la demandada solicitando que el fuera reconocida la condición de trabajador indefinido, siendo desestimada ésta por resolución de 22/12/14 y presentada demanda el 20/01/15, fue archivada por desistimiento del actor el 20/07/15. El 20/03/15, la Diputación contrató a otro técnico informático, para realizar funciones similares a las que el actor venía desempeñando.

La sentencia de instancia declara nulo el despido del demandante por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, dada la proximidad temporal entre la demanda del actor solicitando que se le declarase trabajador indefinido y su cese, sin que se haya acreditado que concurrían motivos justificados y ajenos a todo ánimo de represalia por aquella actuación. Recurren en suplicación ambas partes. La sala, tras admitir parcialmente la revisión del relato fáctico, efectúa los siguientes pronunciamientos:

1) No aprecia la vulneración de la garantía de indemnidad, puesto que aun partiendo de la concurrencia de indicios, dada la proximidad temporal, lo cierto es que no se desprende ni un solo dato que permita considerar fraudulenta la contratación temporal del demandante ni no ajustada a Derecho la finalización del contrato de trabajo en cuestión.

2) El convenio de aplicación es el de la Construcción y no el Convenio colectivo para el personal laboral de la Diputación demandada,

3) No existen datos fácticos para sustentar el fraude en la contratación temporal. Los dos contratos por obra o servicio determinados fueron concertados en el seno del programa PFEA (Programa de Fomento del Empleo Agrario) y no consta que dichos contratos no sean válidos. No existe unidad del vínculo, pues tras un primer contrato de unos seis meses de duración, el segundo no se inicia sino tres meses después de que finalizase aquel.

Todo ello, lleva a concluir que no estamos ante un despido, sino ante una válida extinción de contrato temporal, al haber prestado el actor servicios vinculados a planes anuales dependientes de subvención, sin que pueda apreciarse fraude alguno en la contratación.

2.- Recurre en casación unificadora el actor articulando cuatro motivos de recurso, relativos a impugnar la exclusión del actor del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación, antigüedad del trabajador y unidad esencial del vínculo, validez de la contratación temporal y el ultimo relativo a la vulneración de la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.-1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los recursos planteados.

2.- A) Para laprimera cuestión, dirigida a impugnar la exclusión del actor del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación, invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 18 de junio de 2015 (R. 637/2015 ). En ese caso la actora presta servicios también para la Diputación Provincial de Granada en virtud de sucesivos contratos temporales por obra o servicio determinado, por interinidad por vacante y por acumulación de tareas, habiendo sido nombrada incluso durante un periodo de seis meses funcionaria interina. En la demanda rectora de esas actuaciones reclama diferencias salariales por inaplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Diputación. La demandada viene aplicando últimamente el Convenio del Campo de Granada, si bien en determinados periodos la actora percibió su salario conforme al Convenio de la Diputación. La sala de suplicación, con remisión al criterio sentado en la STS de 7/12/2011 (R. 4574/2010 ) considera que la exclusión - art. 1.2.e- del personal que realiza temporalmente tareas agrícolas, ganaderas, forestales o pesqueras del ámbito de aplicación del Convenio colectivo del Personal laboral de la Diputación de Granada -BOP de 30 de noviembre de 2006- vulnera los artículos 15.6 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , incluso el artículo 14 de la Constitución , a la luz de la jurisprudencia constitucional aludida en la fundamentación jurídica, a lo que añade la especial afección que la prohibición de un trato desigual injustificado tiene en las Administraciones Públicas. Concluye que no existe razón justificativa para la exclusión del personal temporero dedicado a tareas agrícolas entre el que se encuentra la actora, dado que no consta similar exclusión en relación con el personal laboral no temporal dedicado a las mismas labores. Por todo ello, se estima el recurso de la actora, condenado a la Diputación a abonarle la suma de 3.450,78 € más el interés por mora.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes, además de las pretensiones ejercitadas, las categorías, el tipo de contratación y las funciones de los respectivos demandantes; diferencia esencial a la hora de terminar la aplicación del convenio del personal laboral de la Diputación de Granada. En el caso de autos el actor presta servicios con la categoría de técnico informático (Nivel 6 del convenio de la construcción), al amparo de dos contratos temporales vinculados a programas de fomento de empleo. El Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, por el que se regula la afectación, al programa de fomento del empleo agrario, de créditos para inversiones de las Administraciones Públicas de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura y en las zonas rurales deprimidas señala en el art. 14 que: ' Los trabajadores desempleados que sean contratados para trabajar en proyectos incluidos en el campo de aplicación de este Real Decreto serán retribuidos de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo que sea de aplicación, en razón al tipo de obra o servicio.'La Diputación aplica a la relación laboral el convenio del sector de la construcción. Los contratos de trabajo que el actor ha suscrito con la Diputación empleadora se remiten al convenio de la construcción, siendo conforme al mismo el salario que ha venido percibiendo el actor. Por otra parte, el art. 1.2 f) del Convenio Colectivo del personal Laboral de la Diputación de Granada al que se remite la misma, excluye de su ámbito de aplicación, entre otros, a los trabajadores contratados con cargo a programas específicos de política de empleo, cual es el caso analizado.

Por el contrario, en el supuesto de contraste la actora había sido contratada por la Diputación en diferentes periodos y mediante distintas modalidades contractuales, contratos temporales para obra o servicio determinado, por interinidad por vacante, por acumulación de tareas, e incluso como funcionaria interina, con las categorías de peón de jardinero, jardinero o viverista, aplicándosele en unos casos el Convenio del personal de la Diputación y en otros el Convenio del Campo de la provincia de Granada. Y la Sala considera que la norma convencional -art. 1.2 .e- que excluye al personal temporero que realiza labores agrarias resulta discriminatoria pues no se contiene similar previsión con respecto al personal fijo que realiza las mismas tareas.

3.- A) Elsegundo motivode recurso se refiere a la antigüedad del trabajador en relación con la unidad esencial del vínculo.

Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 (R. 1423/2014 ), recaída en proceso de despido y en la que se plantea el método de cálculo de la antigüedad del trabajador, a los efectos de fijar la indemnización por despido objetivo improcedente, cuando se han producido interrupciones en la prestación de servicios para la misma empresa. En este caso, el actor, ostentando siempre la misma categoría de oficial 2ª, estuvo vinculado mediante cuatro contratos eventuales, el primero de ellos de 14/11/2005 --el último de los cuales se convirtió en indefinido-- hasta el 12/03/2009. A partir del 21/05/2009 fue contratado de nuevo a través de cuatro contratos eventuales y un último contrato indefinido suscrito el 3/6/2010. La Sala analiza si se dan las circunstancias a que hace referencia la doctrina, y condena a la empresa a que, en caso de optar por la indemnización, la misma se compute teniendo en cuenta la prestación de servicios desde el 14/11/2005. Para llegar a esa conclusión destaca que la ruptura en la continuidad de la prestación alcanzó 2 meses y 8 días tras un historial contractual que arrancaba del 14/11/2005 y que hasta el 12/3/2009 había mantenido una unidad, y la misma consideración merece la situación que arranca el 21/05/2009 sin que la interrupción de 69 días rompa esa unidad, al no haberse acreditado que la utilización de la contratación temporal estuviese justificada.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Así, las cosas, en la sentencia recurrida, consta que el trabajador suscribió dos contratos temporales por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de técnico informático, uno en fecha 26/02/14, con una duración pactada hasta el 30/06/14; y otro, el 25/09/14, con una duración pactada hasta el 28/03/15. El trabajador solicita que se compute como antigüedad la correspondiente al inicio del primero de los contratos, lo que no es estimado por la Sala. Considera que la contratación temporal no es fraudulenta siendo válido el contrato y la procedencia de la extinción. Asimismo, se valora que tras un primer contrato de unos seis meses de duración, el segundo no se inicia sino tres meses después de que finalizase aquel, considerando que no existe justificación para afirmar que existe dicha unidad del vínculo al entender que la interrupción entre ellos es sustancial y que la contratación no es fraudulenta.

Sin embargo, en la sentencia de contraste se relata la existencia de sucesivos contratos temporales y lo que se cuestiona es la antigüedad en un supuesto de prestación continuada de servicios. En el caso, se pone de manifiesto la persistencia en el uso fraudulento de la contratación temporal, no se acredita que tal utilización estuviese justificada, y al mismo tiempo se prueba la unidad esencial del vínculo laboral. La sentencia considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta y demás circunstancias valoradas. El actor ha ostentado siempre la categoría de oficial de 2ª y estuvo vinculado a la empresa mediante cuatro contratos eventuales -el último de los cuales se convirtió en indefinido- hasta el 12 de marzo de 2009. A partir del 21 de mayo de 209 fue contratado de nuevo a través de 4 contratos eventuales y un último contrato indefinido.

4.- A) En eltercer motivose denuncia la falta de validez de la contratación temporal, por no concurrir causa de temporalidad, además de reflejarse causas de temporalidad genéricas e inconcretas. y ser insuficiente la designación del objeto contractual.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 20 de septiembre de 2012 (R. 1554/2012 ), recaída en proceso de despido y en la que se debate la antigüedad del actor computable.

En ese caso, el actor había sido contratado por el Ayuntamiento de Algarinejo en los siguientes periodos:

Del 4-4-2007 al 23-5-2007 mediante contrato para obra o servicio con causa 'según nº de expediente NUM000 '

Del 5-7-2007 al 11-7-2007 mediante contrato eventual por acumulación de tareas

Del 17-7-2007 al 15-7-2008 mediante contratos eventuales por acumulación de tareas

Del 16-7-2008 al 30-6-2009 mediante contrato para obra o servicio con causa 'obras PFEA Ayuntamiento Algarinejo 2008'

Del 1-7-2009 al 23-7-2009 mediante contrato para obra o servicio con causa 'trabajos en museo de la cueva de la c/Cantera de Algarinejo'

Del 27-7-2009 al 19-12-2009 mediante contrato para obra o servicio con causa 'obras PFEA ordinario 2009'

Del 15-4-2010 al 30-6-2010 mediante contrato eventual por acumulación de tareas

Del 1-7-2010 al 25-7-2010 mediante contrato para obra o servicio con causa 'renovación de redes de abastecimiento y saneamiento...'

Del 27-7-2010 al 30-6-2011 mediante contrato para obra o servicio con causa 'obras PFEA ordinario 2010'

El Ayuntamiento comunicó al actor la extinción de su contrato el 30 de junio de 2011.

La sentencia referencial, en lo que se refiere a la cuestión casacional planteada, ratifica la existencia de fraude en la contratación temporal aplicando la doctrina contenida en la STS de 10 de noviembre de 2006 (R. 4664/2005 ), acerca de las exigencias de la contratación para obra o servicio sometida a programación o condicionada a la existencia de subvención o dotación presupuestaria, procediendo en consecuencia a confirmar la improcedencia del despido.

B) De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello porque nada tienen que ver los tipos de contratos suscritos en cada caso ni las causas de su formalización, ni es comparable la dicción textual del objeto consignado en los mismos. En la sentencia recurrida, el demandante firmó dos contratos para obra o servicio determinado, con cargo al Programa PFEA, el cual está financiado mediante ingresos externos provenientes del Servicio Estatal de Empleo a la Diputación de Granada por lo que tienen carácter finalista. La Sala de suplicación señala que 'de la sentencia de instancia no se desprende ni un solo dato que permita a esta Sala considerar fraudulenta la contratación temporal del demandante', por lo que se declara que el contrato temporal es válido al no constar lo contrario. Sin embargo, en la sentencia de referencia, el demandante prestó servicios para el Ayuntamiento desde abril de 2007 hasta junio de 2011 para distintas obras a realizar por el Ayuntamiento, mediante 11 contratos temporales. En este supuesto, en los contratos para obra o servicio determinado, resulta que en algunos de ellos, no se especifica de forma precisa y clara cuál es la obra para la que se le contrataba y por otra parte y por otra, que la financiación mediante subvención no lleva aparejada la naturaleza temporal de la contratación del demandante puesto que del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona dado que se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

5.- A) Encuarto y último lugarinsiste el actor en la vulneración de la garantía de indemnidad, que también vincula con los efectos del cese anticipado de la relación laboral temporal cuando aún no han finalizado los trabajos para los que se concertó.

Invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2014 (R. 1330/2013 ) dictada en un proceso de despido contra el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales - ICAA- dependiente del Ministerio de Cultura. La sentencia de suplicación declara improcedente el despido. Se trata de una trabajadora del ICAA con contratación formal administrativa y que presentó reclamación previa el 29 de marzo de 2011 instando el reconocimiento de la relación laboral indefinida. También presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo al día siguiente, realizando ésta visita y levantándose actas de liquidación en relación a 20 trabajadores, entre ellos, la actora. La actora fue cesada el 31 de diciembre de 2011, a la finalización del último contrato, como represalia por las reclamaciones y denuncias presentadas. En consecuencia, se declara nulo el despido.

B) No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias comparadas ni la divergencia doctrinal que se alega porque los supuestos de hecho y en particular en los que se pretende sustentar la contradicción son distintos. En el caso de autos el actor ha suscrito dos contratos temporales por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de técnico informático, uno en fecha 26/02/14, con una duración pactada hasta el 30/06/14; y otro, el 25/09/14, con una duración pactada hasta el 28/03/15. En fecha 20/01/15, el actor presentó demanda solicitando que el fuera reconocida la condición de trabajador indefinido, archivada por desistimiento del actor. El 16/02/15 la demandada remitió al actor comunicación de su cese para el día 28 de marzo de 2015, alegando que era la fecha prevista de finalización de la obra o servicio determinado de este contrato. Se trata de la finalización de contrato para obra o servicio determinado cuya validez se declara por la Sala y en el que consta una fecha de finalización, por lo que la Sala considera que la presentación de la reclamación previa dos meses antes del cese no es sino un intento del actor de crear un nexo en el que apoyar la vulneración de la garantía de indemnidad y, consta además que el actor desistió de la demanda planteada.

Por el contrario, en la sentencia de contraste se trata de trabajadora del ICAA con contratos formalmente administrativos que presenta reclamación previa y denuncia ante la Inspección de Trabajo, a raíz de la cual se levantó al ICAA acta de liquidación de cuotas, dictándose finalmente sentencia en la que se reconoce la laboralidad de la relación desde el comienzo de la prestación de servicios y entre la fecha de presentación de la demanda y la de la sentencia, la actora es cesada sin existir causa alguna.

6.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Folgoso Olmo, en nombre y representación de D. Epifanio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 8 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 243/17 , interpuesto por D. Epifanio y por Excma. Diputación de Granada, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granada de fecha 15 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 386/15 seguido a instancia de D. Epifanio contra Excma. Diputación de Granada e interviniendo el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.