Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3141/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/10/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3141/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3141/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 25 de octubre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Bilbao/Bilbao (Bizkaia) se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2016, en el procedimiento n.º 123/2016 seguido a instancia de D. Abel contra UTE Draguer Giroa Sanidad Bizkaia Unión Temporal de Empresas, Drager Medical Hispania SA, Giroa SA, Mantenimiento Electromédico SA, Osakietza -Servicio Vasco de Salud- y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en su pretensión subsidiaria la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y Mantenimiento Electromédico SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 27 de junio de 2017, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escritos de fecha 26 de julio de 2017 y 2 de agosto de 2017, se formalizaron por el letrado D. Raimundo Lafuente Ruiz en nombre y representación de Mantenimiento Electromédico SA; y la procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de D. Abel y bajo la dirección letrada de D.ª Begoña Hernández Fernández, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 23 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren tanto el trabajador como la empresa Mantelec la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de junio de 2017, R. 1287/17, que desestimó sus respectivos recursos contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido condenando a Mantelec y absolviendo a la UTE Drageer. El trabajador demandante ha prestado servicios para Mantelec como Maestro Industrial desde el 5 de noviembre de 1990, realizando sus funciones en el centro de salud de Galdakano. En 2010 el servicio le fue adjudicado por Osakidetza a Mantelec. En el concurso convocado en 2014, la contratación se dividió en 18 lotes, constituyendo el objeto del nº 7 'el mantenimiento preventivo y correctivo del equipamiento de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Bizkaia', para la contratación de los servicios de mantenimiento del equipamiento de electromedicina de los hospitales objeto de contrato; este lote nº 7 le fue adjudicado a UTE Drageer, a la que Mantelec envió listado de 22 trabajadores subrogables, entre los que se hallaba el demandante; la UTE adjudicataria se opuso a la exigibilidad del deber de subrogación a tenor del Pliego de prescripciones técnicas en su apartado 15; 10 trabajadores de Mantelec prestan servicios ahora para la UTE adjudicataria del servicio.

La sala de suplicación señala que el desacuerdo de los trabajadores con el pliego de condiciones técnicas de 2015 debería haberse articulado con su impugnación en el orden contencioso administrativo, y dicha impugnación, como se deduce del fundamento jurídico cuarto, sólo tuvo lugar en vía administrativa. Al no hacerse de este modo, la sala entiende los trabajadores consintieron en su contenido. Basándose en la sentencia de la misma sala de 21 de marzo de 2017, R. 434/17, seguida por otras, considera que la sentencia de instancia no ha incumplido la previsión contenida en el Decreto 106/2008, de 3 de junio, del Departamento de sanidad del Gobierno Vasco en la que se establece que en las diversas adjudicaciones de un mismo servicio, se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación del personal, la sala determina, en lo que a efectos casacionales interesa, que la obligación de subrogación no deriva de dicho Decreto, sino del pliego de condiciones y que dicha cláusula no se incluyó en el pliego de condiciones para la contratación del servicio de mantenimiento. Y que en todo caso, el incumplimiento por parte del pliego de condiciones de lo dispuesto en el citado Decreto tendría únicamente consecuencias de orden administrativo, no laboral. Por otra parte, considera que no procede aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en la que no ha habido sucesión de empresa por existir una sucesión de plantillas. Si bien la prestación del servicio residía fundamentalmente en los medios personales sin necesidad de aporte significativo de material, de los 24 trabajadores de Mantelec, la UTE solo contrató a 10, por lo que no se puede decir que haya integrado a una parte relevante del personal de la anterior adjudicataria en términos cuantitativos y cualitativos.

Como se ha dicho, el recurso se interpone por el trabajador y Mantelec. Tanto la empresa como el trabajador invocan de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013, R. 58/12. Para el segundo motivo, el trabajador invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, R. 3984/11.

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013, R. 58/12, alegada por ambas partes recurrentes, dictada en conflicto colectivo, considera que la empresa está obligada a incluir cláusulas subrogatorias en los pliegos de condiciones con empresas adjudicatarias conforme a los términos acordados por la empresa y las secciones sindicales en un Acuerdo que contemplaba la cuestión de la externalización. Los hechos son los siguientes: RTVE y la SEPI elaboraron un Plan de Saneamiento y Futuro de RTVE, y para conseguir la participación de los actores sociales, en fecha 12 de julio de 2006 se suscribió el Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE por parte de la representación de RTVE, de la SEPI, CCOO, UGT, USO y APLI, cuyo punto 5, que lleva por título 'externalizació', indicaba que 'la nueva Corporación se compromete a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata......'.El 2 de junio de 2011, en una licitación ofertada por la citada Corporación para la contratación del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la corporación en la Comunidad Autónoma catalana, no se incluyó en el pliego de prescripciones técnicas cláusula alguna que impusiera la subrogación de los trabajadores que actualmente prestaban el servicio por parte de la nueva adjudicataria. Contra dicha decisión se interpuso demanda de conflicto colectivo por infringir lo dispuesto en el apartado quinto del Acuerdo suscrito el 12 de julio de 2.006 entre RTVE, SEPI, CC.OO., UGT, USO y APLI. El Tribunal Superior de Justicia estimó esta parte de la demanda y recurrida ante el Tribunal Supremo por el abogado del Estado, la Sala Cuarta parte de que el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y considera que, por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo. Y concluye que RTVE viene obligada a cumplir lo que se comprometió en dicho Acuerdo, es decir, incluir en el pliego de condiciones para la prestación de servicios en la corporación, una cláusula que imponga la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

No puede considerarse que concurra entre las sentencias comparadas la contradicción requerida para la admisión del recurso, por cuanto no se trata de la misma situación de hecho ni de las mismas pretensiones ni, en consecuencia, del mismo debate. En la sentencia recurrida, es el trabajador, que no ha sido incorporado en la plantilla de la nueva contratista, el que reclama por despido contra las empresas que se han sucedido en la prestación del servicio y sin que en el pliego de condiciones imponga la subrogación; mientras en la sentencia de contraste se trata de un conflicto colectivo en el que la representación de los trabajadores insta la inclusión de una cláusula subrogatoria en un pliego de condiciones. Por otra parte, en la sentencia recurrida se debate sobre la inexistencia de la cláusula subrogatoria en cuestión y se hace referencia a su impugnación por los representantes de los trabajadores en vía administrativa, pero no en la judicial. En la referencial se está debatiendo, precisamente, sobre la impugnación de la inexistencia de dicha previsión. Y por último, en la sentencia recurrida la norma que se invoca como incumplida, en lo que en este motivo interesa, es un Decreto del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, que establece que se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación de los trabajadores, mientras en la sentencia de contraste se exige el cumplimiento de un Acuerdo, esto es, un producto de la negociación colectiva, en un pliego de condiciones.

TERCERO.-La segunda sentencia invocada por el recurso del trabajador es del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, R. 3984/11. En el caso resuelto por dicha sentencia la empresa comitente Carrefour había concertado una contrata de 'servicios auxiliares' con la empresa Securitas, S.A., para distintos centros comerciales, entre ellos los ubicados en la Comunidad de Murcia. Pero a partir del 28 de febrero de 2010 el servicio pasó a realizarse por Eulen. S.A., en distintos centros comerciales, entre otros también Murcia. Entendiendo la empresa saliente Securitas que era de aplicación al caso el artículo 44 ET, comunicó a la entrante Eulen la relación de los trabajadores afectados por la subrogación. Eulen, sin embargo, no aceptó la subrogación propuesta, llevando a cabo un proceso de selección propio en virtud del cual incorporó a su plantilla a 14 de los 19 trabajadores empleados por Securitas en los centros de trabajo de Carrefour en Murcia. La demandante había trabajado desde el inicio de su relación laboral con Securitas, con categoría profesional de 'auxiliar de servicios', en el 'centro comercial de Carrefour' de Murcia y en el momento de finalización de la contrata de Securitas y del comienzo simultáneo de la contrata de Eulen se encontraba en situación de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo, cursando la empresa Securitas la baja en Seguridad Social de la demandante con efectos del mismo día 28 de febrero de 2010.

La sentencia de referencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Seguritas y declara la existencia de sucesión de empresas por sucesión de plantillas, confirmando la resolución de instancia que había declarado el despido nulo y condenado a Eulen a las consecuencias derivadas del mismo.

Entiende la sala que la transmisión de la actividad, en el sentido amplio que define la jurisprudencia comunitaria, se ha producido sin duda y que la empresa entrante ha asumido una parte cuantitativamente importante de mano de obra de la anterior (a 14 de 19 trabajadores), sin que la recurrente haya acreditado que la organización del trabajo experimentara una variación cualitativa sustancial, ni que los servicios auxiliares contratados por Eulen fueran sustancialmente distintos a los concertados anteriormente con Securitas, siendo lo decisivo en la prestación de los servicios auxiliares la cualificación y experiencia en el trabajo de la mano de obra, surgiendo finalmente obligación de subrogación por imperativo de la ley, una vez comprobado el supuesto de hecho legal.

De acuerdo con lo establecido en el fundamento jurídico anterior respecto de las condiciones que han de cumplirse para la admisión del recurso, este motivo tampoco las cumple, pues en este caso los hechos no son comparables. En la sentencia recurrida consta que de los 24 trabajadores de Mantelec, sólo 10 fueron contratados por la UTE, mientras en la sentencia de contraste fueron 14 de 19 y si la cuestión, a la hora de entender que concurre una 'sucesión de plantillas' que lleva aparejada una sucesión de empresa, estriba en la relevancia en términos cuantitativos y cualitativos del personal que pasa de una empresa a otra, es evidente que el primero de los criterios, el cuantitativo, no cumple los requisitos de contradicción.

CUARTO.-En fase de alegaciones empresa y trabajador insisten en la identidad de situaciones juzgadas por las sentencias comparadas y respecto de la primera de ellas, señalan que el Decreto del Gobierno Vasco recoge el Acuerdo firmado por las partes, luego que en ambas sentencias se invoca como incumplido un Acuerdo. Sin embargo, a pesar de ello, las diferencias expuestas en la providencia de inadmisión, relativas a la pretensión y fundamentos: despido por no haberse procedido a la subrogación y la responsabilidad frente al mismo y conflicto colectivo que resuelve la acomodación de un pliego de condiciones a un Acuerdo que imponía la subrogación, cuando consta que en la recurrida los representantes de los trabajadores no impugnaron judicialmente el pliego de condiciones, son suficientes para entender que no concurre contradicción. En cuanto a las alegaciones del trabajador, respecto de la segunda sentencia invocada en su recurso, donde insiste en la existencia de contradicción y hace referencia a un 'Ordinal Noveno' de la sentencia recurrida que no incluye los datos que menciona, al tiempo que se separa del relato fáctico, nos remitimos a las razones expuestas en el fundamento tercero. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas al trabajador por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y respecto de la empresa se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal, con imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por letrado D. Raimundo Lafuente Ruiz en nombre y representación de Mantenimiento Electromédico SA; y la procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de D. Abel, bajo la dirección letrada de D.ª Begoña Hernández Fernández, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 27 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 1287/2017, interpuesto por D. Abel y Mantenimiento Electromédico SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao/Bilbao (Bizkaia) de fecha 9 de noviembre de 2016, en el procedimiento n.º 123/2016 seguido a instancia de D. Abel contra UTE Draguer Giroa Sanidad Bizkaia Unión Temporal de Empresas, Drager Medical Hispania SA, Giroa SA, Mantenimiento Electromédico SA, Osakietza -Servicio Vasco de Salud- y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas al trabajador recurrente, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.