Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3169/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/04/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3169/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3169/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 25 de abril de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de DIRECCION004 se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2017, en el procedimiento n.º 411/2016 seguido a instancia de D. Francisco contra DIRECCION005 ., la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y la Agencia Pública Andaluza de Educación, sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de mayo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 14 de junio de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Ana Isabel Fernández López en nombre y representación de D. Francisco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 3 de enero de 2019 y para actuar ante esta instancia se designó a la letrada D.ª Raquel Rodrigo Henfling.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de mayo de 2018, R. 1458/17 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. El actor presta sus servicios como auxiliar técnico educativo-monitor de educación especial en un C. E. I. P. dependiente de la Junta de Andalucía con antigüedad de 11 de noviembre de 2011. A la empresa DIRECCION006 de la que forma parte DIRECCION005 ., le fue adjudicado los servicios de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas especiales de los centros docentes públicos de la Provincia de Cádiz. en septiembre de 2010 y en septiembre de 2015 a DIRECCION005 . El relato fáctico se refiere a veces a la actora y a la trabajadora, aunque el demandante es un trabajador. El actor había comenzado a prestar servicios para la empresa a Servicios Laborales y formativos con contrato de interinidad y posteriormente de obra o servicio determinado. El 5 de noviembre de 2011 DIRECCION005 se subrogó en la posición de la anterior empresa y celebró con el trabajador diversos contratos hasta el 10 de septiembre de 2014 que fue contratado como fijo discontinuo. El control disciplinario y sancionador, así como el poder directivo (determinación de horarios, vacaciones, licencias, permisos, bajas por I. T., accidentes etc.), las ejerce la empresa adjudicataria. El trabajador tiene contacto con la coordinadora durante 24 horas. El programa de trabajo en los Centros se lleva a cabo por DIRECCION005 conforme a las directrices dadas por la Agencia Pública o la Consejería de Educación y en atención a las funciones y tareas previstas en el Pliego de prescripciones técnicas. La actora realizaba trimestralmente un informe registro de actividades diarias y necesidades educativas del alumno, objetivos, etc. que entrega a su Coordinadora Gestora de Servicios. La actora es visitada por el Coordinador de DIRECCION005 tres veces al mes, entrevistándose con ella en el aula, realizando un test sobre la actividad que desarrolla con el alumno, desarrollo de sus tareas, incidencias surgidas, etc. El Coordinador se entrevista igualmente con la dirección del Centro. El horario normal de la trabajadora, dentro del que tiene establecido el Centro es el que tiene el alumno que demanda su atención, dentro de su jornada a tiempo parcial. El horario de los alumnos es elaborado por la Jefatura de Estudios cada curso escolar. Su control de asistencia se realiza mediante llamada telefónica que la actora realiza en el momento de llegada al Centro a una central que controla informáticamente las entradas y salidas. Cuando la actora no realiza la llamada a la hora de entrada establecida se pone en marcha una alarma y el sistema se pone en contacto con la Coordinadora-Gestora que localiza a la trabajadora. Para la realización de actividades complementarias y extraescolares que afectaran a la actora el Centro tenía que solicitar de la empresa adjudicataria ampliación de horario para los días señalados. La empresa, a su vez, tenía que solicitar permiso a la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación para poder abonarle las horas extras, fuera de contrato. La actora ha recibido de DIRECCION005 los Cursos que eran obligatorios (un Curso de Primeros auxilios y manipulación de alimentos, otro de Prevención de Riesgos Laborales y uno especializado de autismo a través de una plataforma online. La actora ha realizado los cursos opcionales solicitados. Al principio de cada curso la Coordinadora se reunía con la actora y le impartía la formación e información sobre el desarrollo del curso y la actividad a realizar durante el mismo. Con posterioridad volvían a reunirse en función de las necesidades, así como a través de las visitas del coordinador. El actor ha asistido a reuniones del Equipo Técnico de Coordinación Pedagógica (ETCP) o coordinación de la Orientación con funciones meramente informativas sobre el alumno asignado y referidas a su labor asistencial, manteniendo reuniones de coordinación con la Jefatura de Estudios, con la orientadora del EOE, con la Especialista de PT y el/la tutor/a del grupo en que se encuentra matriculado el alumno que tiene asignado. La actora porta una placa identificativa con su fotografía, su nombre y apellidos, y D.N.I., en la que consta el nombre de la empresa DIRECCION005 para la que trabaja y el nombre del Centro de enseñanza.

La sala considera que, por una parte, DIRECCION005 ejerce las funciones inherentes de su condición de empresario, pone al servicio de la cesionaria, la Consejería de Educación la organización empresarial que posee, se encargaba de la formación, información, de los medios de prevención, establecía el horario conforme a las necesidades del centro, ejercía el poder disciplinario, coordinaba el servicio a través de personal responsable. Por otra existe una justificación técnica de la contrata. Se trata de una serie de monitores educativos que prestan su apoyo al profesorado, respecto a los alumnos con necesidades educativas especiales. Lógicamente, la necesidad o no de estos monitores viene determinada por la existencia de menores con dichas necesidades educativas. Es decir, no estamos ante una actividad y necesidad permanente en cada centro escolar, sino que, habrá años en que existirá dicha necesidad, y otros años en que no será necesaria la presencia en el centro de dichos monitores de educación especial. Y en caso de existir, se da otro elemento claramente definidor de esa justificación técnica de la contrata, cual es la especialización de dichos monitores. Puede ocurrir que un determinado año los menores con necesidades especiales tengan trastornos o síndromes distintos. De ser estos monitores personal propio de la Administración educativa, posiblemente, no tenga la misma la capacidad de disponer en cada centro de personal adecuada a las patologías y necesidades de cada uno de los menores. Por el contrario, empresas especializadas en la prestación de estos servicios, pueden contratar (por la mayor flexibilidad de la contratación laboral de las empresas privadas) monitores con ciertas especialidades que sean necesarias.

La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 15 de febrero de 2017, R. 1896/2016 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar estimó sustancialmente la demanda formulada por aquella frente a Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, DIRECCION007 ., Fundación DIRECCION009 , DIRECCION008 ., declarando que la demandante es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con efectos de 12 de noviembre de 2007, y condenó a las demandadas a estar y pasar por esta resolución. La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 12 de noviembre de 2007, en el Colegio de Educación Infantil y Primaria ' NUM000 ', en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Entendiendo que esa prestación de servicios encubre una cesión ilegal, formula demanda en la que solicita se reconozca la existencia de cesión ilícita de trabajadores y su derecho a incorporarse como trabajadora indefinida en la plantilla de la Junta de Andalucía.

La sala de suplicación estima determinadas adiciones al hecho probado sexto y de dos nuevos hechos, constando, entre otras, que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral, siendo el horario de 09,00 de la mañana a las 14,00 horas, firmando la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del centro, y disfrutando de las vacaciones en las mismas fechas que los trabajadores adscritos a la Consejería, y que a la actora se le ha venido aplicando desde el inicio de la relación laboral el Convenio de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

La sala refiere inicialmente el estado de la legislación aplicable al caso de autos: Artículo 52 del Estatuto de Autonomía, la ley 17/2007 de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía , Ley Orgánica de Educación (LOE), 2/2006 de 3 de mayo, y Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales y centra la cuestión en analizar si los profesionales cualificados para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación. Concluye la sentencia, después de analizar las precedentes normas aplicables, que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. En el caso de autos finalmente la sala considera que nos encontramos con un fenómeno interpositorio complejo, siendo la demandante objeto de cesión ilegal por parte de Fundación DIRECCION009 a la Consejería; cesión ilegal que se prolonga desde el inicio de su relación laboral en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. A lo anterior se añade que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE de 9 de octubre de 2012), tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo.

SEGUNDO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

En los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que 'la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico'( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, R. 98/07 ).

Los diferentes hechos de cada una de las sentencias impiden que podamos entender que son contradictorias. En la sentencia recurrida consta que DIRECCION005 era la que organizaba y controlaba la prestación del trabajador, pues tenía a dos trabajadores que ejercían de coordinadores y existía un sistema específico de control de presencia en el puesto de trabajo. Mientras que, tras la modificación operada en el relato fáctico, en la de contraste consta que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral, y la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del mismo. Y estas diferencias imposibilitan entender como contradictorias las diversas razones aducidas sobre la justificación técnica de la contrata.

TERCERO.-En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana Isabel Fernández López, en nombre y representación de D. Francisco y representada en esta instancia por la letrada D.ª Raquel Rodrigo Henfling, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 3 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 1458/2017 , interpuesto por D. Francisco , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DIRECCION004 de fecha 26 de enero de 2017, en el procedimiento n.º 411/2016 seguido a instancia de D. Francisco contra DIRECCION005 ., la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y la Agencia Pública Andaluza de Educación, sobre cesión ilegal.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.