Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3315/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3315/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3315/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 14 de mayo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Bilbao/Bilbo se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2018 , en el procedimiento n.º 868/2016 seguido a instancia de D.ª Adelaida contra Manpower Group Solutions SLU (MGS), Fundación Museo Guggenheim Bilbao, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada: Fundación Museo Guggenheim Bilbao, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 12 de junio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.



TERCERO.- Por escrito de fecha 11 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Javier Aristondo Maruri en nombre y representación de Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.



CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 18 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R.

2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de junio de 2018 (R. 775/2018 )- confirma la de instancia que, tras declarar la condición de empleadora a título de sucesora de la codemandada Fundación del Museo Guggenheim de Bilbao -en adelante, la Fundación- califica el despido impugnado de nulo y condena a la citada fundación a abonar a la actora la suma de 6.251 € en concepto de indemnización por daños morales derivados de la lesión del derecho a la huelga.

Consta en dicha sentencia que la demandante prestaba servicios para Manpower Group Solutions SL -en adelante MGS- a tiempo parcial y como nivel 5 desde el 1 de octubre de 2014 y en virtud de contrato para obra o servicio cuyo objeto era dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre MGS y el Museo Guggenheim Bilbao de 1 de marzo de 2004 para el servicio de orientadores de sala. El contrato de arrendamiento entre MGS y el museo tenía como fecha de finalización la del 30 de septiembre de 2016.

Por nota de prensa de 29 de junio de 2016 la Fundación comunicó que el museo había decidido no convocar nueva licitación para la adjudicación de las tareas de apoyo en las actividades educativas, una vez que venciera el contrato suscrito con MGS. Se indica asimismo que no procedería la subrogación de los trabajadores y que se contrataría a tres educadores a tiempo completo de forma directa.

Ante tal comunicación, el sindicato LAB convocó huelga indefinida a partir del 5 de septiembre de 2016; huelga a la que se adhirió la actora.

El 15 de septiembre de 2016 MGS entregó carta de despido efectivo el siguiente día 30 por causas organizativas y productivas, basadas en la finalización del servicio que se venía prestando para el museo.

El despido afectó a 16 de las 18 personas adscritas al servicio y, de las afectadas, algunas hicieron huelga y otras, no. Y las 2 personas que siguen contratadas por MGS secundaron la huelga.

En su fundamento de derecho tercero aborda la sentencia impugnada la cuestión relativa a la sucesión empresarial que es, precisamente, la planteada en el actual recurso.

Y la sala confirma el criterio del juzgador de instancia que consideró que se había producido una sucesión empresarial, al revertir al Museo el servicio de apoyo en actividades educativas antes prestado por MGS mediante contratos temporales a tiempo parcial, no habiéndose modificado la organización y actividad desarrollada por la fundación tras la pérdida de vigencia del contrato con MGS.

La única diferencia es que el mencionado servicio antes lo prestaba MGS mediante 18 trabajadores contratados temporalmente a tiempo parcial y después lo presta la Fundación mediante la contratación de tres trabajadoras temporales a tiempo completo. Y dos de estas tres trabajadoras, prestaron servicio para MGS y fueron despedidas en la misma fecha y por las mismas causas que la actora, pero no habían secundado la huelga convocada por el sindicato ELA. Y la tercera contratada también había prestado servicios para MGS en la misma contrata antes del despido. A lo que se suma que hay otras tres personas que desarrollan actividades educativas en el museo, pero como trabajadoras autónomas.

Todo lo cual determina para la sala que no ha existido una reorganización del servicio que le diferencien del antes prestado por MGS y que debe ratificarse la existencia de sucesión empresarial, al haber asumido la Fundación una parte importante de la plantilla anterior.

Recurre en unificación de doctrina la Fundación demandada, articulando su recurso con base en un único motivo, entorno a la infracción por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de marzo de 2013 (R. 4924/2012 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Jubel Servicio de Mantenimiento y Control SL -en adelante, Jubel-, en reclamación por despido, confirmando la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social n.º 2 bis de Móstoles, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores, declarando improcedente el despido de aquellos, condenando a Jubel Servicio de Mantenimiento y Control SL a optar entre readmitirles o indemnizarles, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, y absolviendo a la mercantil codemandada Sercoser Sistemas SL de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En la referencial consta que los actores han venido prestando servicios para Jubel en el Museo de aeronáutica y astronáutica sito en la Autovía A-5 Km. 10,500, siendo Jubel adjudicataria del contrato administrativo de prestación de servicios de control y atención del público visitante del Museo de Aeronáutica y astronáutica.

El día 23 de diciembre de 2011, los trabajadores demandantes recibieron comunicación escrita de Jubel comunicándoles que el día 31 de diciembre de 2011 cesarían en la prestación del servicio en el Museo al haberse adjudicado dicho servicio, por parte del Cuartel General del Aire, a la empresa Sercoser Sistemas, SL.

El día 2 de enero de 2012 los demandantes acudieron a su puesto de trabajo sin que les fuese permitido el acceso al mismo, siendo informados por la empresa Sercoser, que ella tenía su propio personal.

La empresa Sercoser ha contratado a cuatro trabajadores que anteriormente prestaban servicios para Jubel.

En el primer motivo del recurso de suplicación se alega la vulneración del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que concurre la sucesión de empresa al tratarse de un supuesto en el que los servicios son prestados esencialmente con mano de obra y porque la empresa entrante ha contratado a cuatro de los trabajadores de Jubel.

La sala se remite a la doctrina unificadora que considera que la mera sucesión en la actividad no constituye un supuesto de sucesión de empresa, pero acomodado tal criterio a la directiva 2001/13 del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, cuando un conjunto de trabajadores ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por consiguiente mantener su identidad.

Así, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad, sino que además se hace cargo de una parte esencial en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En una actividad en la que es predominante la mano de obra, se produce una sucesión en la actividad cuando se produce una asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas.

En el caso de contraste, en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de control y atención al público visitante, se indica que tal control sería desempeñado de martes a domingo por diez controladores de acceso. De los hechos probados se desprende que, de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos, por lo que finalmente la Sala de suplicación desestima el primer motivo de recurso, relativo a la sucesión empresarial.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En particular, en el caso de autos revierte a la Fundación de un servicio que antes tenía externalizado, mientras que en el supuesto de contraste se trata de una sucesión de empresas prestadoras del servicio.

Además, en el supuesto de autos lo que sucede es que el servicio, que se venía prestando mediante 18 trabajadores contratados a tiempo parcial, pasa a ser prestado por la propia Fundación, que contrata a tales efectos a 3 trabajadoras a tiempo completo; trabajadoras que antes pertenecían a la plantilla de MSG.

Asimismo, se contrata a otras 3 trabajadoras autónomas.

Mientras que en la sentencia referencial lo que consta es que, de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la nueva adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos. Sin que en este caso conste la jornada parcial o completa de los trabajadores cesados y contratados.

Por otra parte, en la sentencia recurrida la extinción de la contrata desemboca en una huelga, lo que influye en la contratación de trabajadoras por la Fundación. Y tal dato no consta en la sentencia de contraste.

Esta ponderación del factor humano en cada caso constituye, como se ha dicho, la diferencia fundamental que impide la comparación de los supuestos de base que han de enjuiciarse, y es diferencia que en el presente viene a quebrar la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y por lo que procede la inadmisión del recurso.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Aristondo Maruri, en nombre y representación de Fundación del Museo Guggenheim Bilbao contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 12 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 775/2018 , interpuesto por Fundación Museo Guggenheim Bilbao, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao/Bilbo de fecha 23 de enero de 2018 , en el procedimiento n.º 868/2016 seguido a instancia de D.ª Adelaida contra Manpower Group Solutions SLU, Fundación Museo Guggenheim Bilbao, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.