Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3361/2003 de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 20 de julio 2001, en el procedimiento nº 362/00 seguido a instancia de ITURRI, S.A. contra D. Mariano , D. Jesús Luis , D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel , sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 26 de noviembre de 2002 , que desestimaba el recurso interpuesto por los demandados, estimaba el recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada. Esta sentencia fue aclarada por auto de 23 de enero de 2003 .

TERCERO.- Por escrito de fecha 7 de junio de 2003 se formalizó por la Procuradora Dª María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel , por el Letrado D. Venancio García Palomo en nombre y representación de D. Mariano , y por el Letrado D. Manuel Aguilar Romero en nombre y representación de D. Jesús Luis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de fecha 11 de mayo de 2004 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuaron D. Jesús Luis , D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandante Iturri, S.A. reclama a los cinco demandados, antiguo equipo directivo de la citada empresa, la cantidad de 451.338.000 pesetas por incumplimiento del pacto de no concurrencia suscrito el 19 de marzo de 1998. La sentencia de instancia tras rechazar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, falta de legitimación activa y prescripción, reconoce que la conducta de los demandados descrita en los hechos probados constituye una clara vulneración del referido pacto, pero atendidos los términos literales del mismo desestima la demanda al entender que la consecuencia de dicha vulneración no era otra que la pérdida para los demandados de las cantidades pendientes de cobro por el concepto de no concurrencia, no existiendo cantidad alguna pendiente de abonar por tal concepto al momento de la presentación de la demanda.

Contra dicha sentencia recurrieron en suplicación la parte actora y los cinco demandados, tres conjuntamente y los otros dos por separado. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 26 de noviembre de 2002 se plantea en primer lugar la admisibilidad de los recursos de los demandados por cuanto la sentencia de instancia contiene un fallo absolutorio, recurso que la sentencia admite y termina desestimando. Por el contrario la sentencia estima el recurso de la empresa demandante y condena solidariamente a los demandados al abono de la cantidad reclamada.

SEGUNDO.- Recurren los cinco demandados en casación para la unificación de doctrina, de la misma forma como lo hicieron en suplicación, tres de ellos de forma conjunta -D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel - mientras que D. Jesús Luis y D. Mariano recurren por separado.

Antes de decidir acerca de la admisibilidad de los recursos debe recordarse lo que Sala ha venido reiterando en relación con el requisito de la contradicción y con la exposición de dicho requisito en el escrito de formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En relación con esto último la Sala ha reiterado la exigencia del artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral de que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos ( sentencias 27 de mayo de 1.992 y 18 de julio de 1997 ).

También es doctrina constante de esta Sala que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige la existencia de una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 17 de mayo de 2000 y las más recientes de 14 de noviembre y 1 de diciembre de 2003 ).

Establecido lo anterior hay que decir que los tres primeros recurrentes contestaron al requerimiento de la Sala para que eligieran una sentencia por cada punto o materia de contradicción con un escrito en el que seleccionaban once sentencias de contraste, con lo que en algunas materias descomponen artificialmente la controversia porque en realidad la sentencia recurrida atendiendo al planteamiento de los recursos de suplicación resuelve las siguientes cuestiones: Respecto a los recursos de los demandados, a) rechaza la nulidad de las actuaciones por el hecho de que la sentencia de instancia incluyera en su relato fáctico hechos probados de una sentencia anterior, b) rechaza la revisión de hechos probados, c) desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción, d) desestima también la falta de legitimación activa de la demandante, e) niega que el pacto suscrito infringiera el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , y f) confirma que efectivamente los demandados incumplieron el referido pacto. Por último estima el recurso de la parte actora interpretando el pacto en cuestión con base a los artículo 1281 y siguientes del Código Civil .

Denunciando los tres primeros apartados del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , citan los tres recurrentes en los apartados tercero, cuarto y quinto del recurso las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2002 y 27 de enero de 1992 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 12 de enero de 2001.

En relación pues con el tema de la incompetencia de jurisdicción la primera de las sentencias citadas que no es contradictoria con la recurrida desde el momento que desestima el recurso al apreciar la falta de contradicción entre las sentencias allí recurrida y la propuesta de contraste y sólo a mayor abundamiento (fundamento quinto) declara que el recurso sería igualmente inadmitido al existir una sentencia anterior que ya había declarado la incompetencia de jurisdicción en un proceso entre las mismas partes, situación ajena a la sentencia recurrida que confirma la competencia de jurisdicción con base a los contratos de trabajo existentes entre las partes.

No se cumple en relación con dicha sentencia el requisito de exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues omite una exposición del supuesto de hecho que enjuicia ni se refiere al fundamento de la decisión que, como se ha dicho, consiste en la inexistencia del requisito de la contradicción.

La sentencia del Tribunal de Sevilla de 12 de enero de 2001 en cuanto se relaciona con la denuncia del apartado segundo del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores -que se refiere a la condición de empresario- podría entenderse relacionada con la desestimación por la sentencia impugnada de la excepción de falta de legitimación activa de la empresa. En el presente caso la cuestión se suscita porque el pacto de no concurrencia aparece firmado por los demandados, pero frente a ellos no figura Iturri S.A. sino D. Alfonso Martínez del Hoyo en representación de Dª María Dolores , D. Casimiro y D. Marcos , viuda e hijos del socio fundador D. Simón . La sentencia rechaza la excepción argumentando que las tres personas citadas eran los socios mayoritarios de la sociedad (el 86,45% del capital) y que la auténtica beneficiaria del pacto de no concurrencia era Iturri S.A. que aparece expresamente mencionada en el referido pacto.

La citada sentencia de contraste del Tribunal de Sevilla se dicta en un procedimiento seguido en ejecución de un acto de conciliación extrajudicial celebrado el 6 de mayo de 1998 como consecuencia de una demanda por despido interpuesta por uno de los recurrentes (el Sr. Donato ) frente a Iturri S.A. La sentencia desestima el recurso de la empresa y confirma la resolución de instancia que había decretado la ejecución por la parte incumplida del segundo plazo para el abono de las cantidades acordadas y por la totalidad del tercer plazo. En ese caso la empresa alegaba que el acto de conciliación que se pretende ejecutar no era mas que un desarrollo instrumental del pacto de 19 de marzo de 1999 que aquí se analiza y la sentencia rechaza tal alegación diciendo que "los pactos no aparecen suscritos por las mismas partes y, así en concreto no interviene (en el últimamente citado) la empresa ejecutada, sino los que aparecen ser sus socios".

Con base a dicha manifestación pretenden los recurrentes establecer la contradicción, pero sólo con ello no se evidencia dicho requisito, porque tal consideración de la sentencia de contraste no tiene un valor decisorio toda vez que la sentencia también toma en consideración el distinto contenido objetivo de ambos pactos, y sobre lo que dicha sentencia decide es acerca de la posibilidad de seguir la ejecución por la totalidad de las cantidades adeudadas y no sólo por el incumplimiento parcial del segundo plazo.

Para que existiera la contradicción hubiera sido necesario aportar una sentencia que apreciara la falta de legitimación activa de una sociedad con base a un pacto de no concurrencia firmado por sus socios mayoritarios y nada parecido ocurre en la sentencia de contraste, donde se contempla un supuesto por completo distinto, de ejecución de un acto de conciliación en el que la empresa reconoce la improcedencia del despido y después incumple los plazos a los que se había comprometido para el abono de las cantidades pactadas, sin que se suscite cuestión alguna en relación con la legitimación activa, que en ese caso debía haberse suscitado en relación con el ejecutante Sr. Donato por lo que tampoco concurre la necesaria identidad en la situación procesal de los intervinientes.

La falta de contradicción en relación con la incompetencia de jurisdicción y la falta de legitimación activa se evidencia en relación con las sentencias citadas y no procede por tanto la alegación de una tercera sentencia como la del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992 que se plantea en relación con la condición de Consejero Delegado de uno de los codemandados, D. Mariano , que es una cuestión que la sentencia recurrida no enjuicia, aparte de que en relación con dicha sentencia de contraste el recurso no cumple en absoluto el requisito de establecer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues se limita a su simple cita y una escueta referencia a la doctrina contenida en la misma, sin mencionar circunstancia concreta alguna que configure el supuesto de hecho que la citada sentencia contempla.

En el apartado sexto, denunciando la infracción legal del artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores al entender vulnerado "el principio de efectivo interés las partes" se propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990 . Pero aparte de que la sentencia recurrida no aborda esta cuestión resulta que el supuesto enjuiciado en la de contraste es por completo distinto, pues en dicha sentencia la empresa demandada dio por finalizada de forma unilateral la obligación del actor de no competir después de extinguido el contrato, con la pretensión de no realizar el pago de la compensación económica a su cargo, situación ajena al caso de autos. La más mínima referencia contiene el recurso a dicho supuesto de hecho, por lo que igualmente se incumple el requisito de establecer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

En el apartado séptimo del recurso insisten los recurrentes en la incompetencia de jurisdicción, sin citar sentencia alguna de contraste al entender que debe ser apreciada de oficio por la Sala. Sin embargo esta cuestión ha sido ya tratada anteriormente y por otra parte la Sala ha reiterado la necesidad de establecer en todo caso el requisito de la contradicción -salvo supuestos excepcionales vinculados a la competencia funcional de la Sala o a la manifiesta falta de jurisdicción- y es en el ámbito de esta contradicción donde debe denunciarse la infracción legal producida ( sentencia de 16 de noviembre de 1992 -RCUD nº 2795/91 - y otras muchas resoluciones posteriores).

Seguidamente en el apartado octavo del recurso se denuncia la infracción del articulo 1281 del Código Civil , proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 . En este punto los recurrentes muestran su disconformidad con la interpretación que la sentencia recurrida hace del pacto de no concurrencia al estimar el recurso de suplicación de la parte demandada, condenando a los actores al abono de las cantidades reclamadas.

La contradicción es igualmente inexistente al ser distintas las pretensiones deducidas y los supuestos de hecho enjuiciados, concretamente los pactos que en cada caso son objeto de interpretación.

En el caso de autos el pacto en cuestión establece que "las consecuencias de violación del mismo ... supondrá para los mismos (los demandados) la pérdida definitiva de las cantidades pendientes de cobro por el concepto de no concurrencia que expresamente se estipula en 451.338.000 pesetas, que serán abonadas a razón de 225.669.000 pesetas en los días 20 de marzo de 1999 y 2000. Estas cantidades se estipulan expresamente para todos ellos de forma colectiva, respondiendo de igual forma y solidariamente de los efectos de cualquier incumplimiento". La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que el incumplimiento del pacto sólo conlleva dejar de abonar los pagos pendientes estipulados pero no exigir su reintegro si todos ellos habían sido abonados como ocurría al momento de presentarse la demanda. La sentencia de suplicación recurrida rechaza tal interpretación argumentando que la cláusula transcrita no especifica que las cantidades pendientes de cobro lo sean a la fecha del incumplimiento ni menos a la de interposición de la demanda, y atendiendo asimismo a la eficacia del pacto que se extendía del 6 de mayo de 1998 al 6 de mayo de 2000, así como al inciso final de la cláusula "respondiendo de igual forma y solidariamente de los efectos de cualquier incumplimiento".

Nada similar contempla la sentencia de contraste que se dicta en un procedimiento de extinción del contrato a instancias del trabajador, alto cargo de la demandada. La sentencia niega que sea de aplicación el contenido de la cláusula décima del contrato que establecía una indemnización en caso de resolución del contrato por parte del empleador, toda vez que el contrato se extingue en virtud de resolución judicial dictada en proceso seguido a instancias del trabajador.

También respecto a dicha sentencia de contraste, el recurso ni siquiera intenta establecer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, sin la menor referencia al supuesto de hecho que enjuicia.

En los apartados noveno y décimo del recurso se denuncian en ambos los artículo 3.1.c y 1256 del Código Civil , invocando de contraste las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 y 29 de octubre de 1990 .

Una vez más respecto a ninguna de dichas sentencias se cumple el requisito de exponer la relación precisa y circunstanciada porque también se omite toda referencia al supuesto de hecho que enjuician, aparte de que la sentencia de 29 de octubre de 1990 ya ha sido citada con anterioridad y analizada la falta de contradicción.

La misma falta de contradicción que se aprecia respecto a la sentencia de 24 de septiembre de 1990 porque -como en la de 29 de octubre- la mencionada sentencia contempla una renuncia de la empleadora a la cláusula de no competencia suscrita con el trabajador, de forma simultánea con la comunicación del desistimiento en la relación laboral de alto cargo y la sentencia declara la obligación de pagar la indemnización prevista.

Plantea seguidamente el recurso el tema de la cosa juzgada en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 12 de enero de 2001 anteriormente analizada y proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 .

En el caso de autos no se suscita la cuestión de la cosa juzgada como tal y es por completo distinto los términos en los que esta cuestión se suscita en la sentencia de contraste a como la plantean los demandados en el presente recurso. En el caso que se propone como término de comparación la sentencia anterior respecto a la que se suscita la cosa juzgada se había dictado en un pleito por despido en el que se negó la existencia de sucesión empresarial y la sentencia de contraste declara el efecto de cosa juzgada en la posterior reclamación de cantidades salariales. Nada parecido ocurre en el presente caso en relación con la sentencia del Tribunal de Sevilla, respecto a la que ya se ha evidenciado la ausencia de identidades con la recurrida.

Debe reiterarse también la total ausencia de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción respecto a la citada sentencia de contraste al omitir por completo los términos en los que se suscita la apreciación de la cosa juzgada.

En el duodécimo apartado el recurso tacha de incongruente a la sentencia recurrida y proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1983 .

También aquí se omite la relación precisa y circunstanciada de la contradicción y también los supuestos en los que se suscita la incongruencia no guardan la menor identidad.

La sentencia de contraste aprecia la incongruencia al comparar el suplico de la demanda en el que se solicitaba la declaración del despido improcedente con las consecuencias propias de dicha declaración con el fallo de la sentencia que niega la existencia de despido y declara la extinción del contrato, con referencia a un plazo de preaviso que no se había suscitado a lo largo del procedimiento. En cambio, en el caso de autos la cuestión fue suscitada por los demandados mediante un recurso de aclaración solicitando la reducción de la condena en más de doscientos millones de pesetas, desestimado por auto de 23 de enero de 2003 , argumentando que la solicitud se basaba en razonamientos de orden jurídico como el enronquecimiento injusto, y por otra parte en el caso de autos el fallo condenatorio es conforme con el suplico de la demanda que solicitaba la restitución de 451.338.000 pesetas.

Por último se denuncia la infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores con la simple cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 , sin ninguna otra referencia y con total ausencia de una exposición precisa y circunstanciada de la contradicción respeto a dicha sentencia.

Sentencia que además no guarda identidad con la recurrida atendiendo simplemente a las distintas partes litigantes, pues en la citada sentencia de contraste, la empresa actora solicita que el trabajador demandado cese en la prestación de servicios para la empresa demandada y que se declare que entre ambas empresas existe competencia, planteamientos y situaciones ajenas al caso de autos.

TERCERO.- El recurrente D. Jesús Luis contesta al requerimiento de la Sala para que eligiera una sentencia por cada materia de contradicción seleccionando nueve sentencias.

Para el primer motivo de casación dedicado a la incompetencia de jurisdicción propone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 12 de enero de 2001 se citaba en el anterior recurso y ya se ha declarado la falta de contradicción con la recurrida.

La citada sentencia es la mas moderna de las invocadas en este apartado del recurso por lo que no procede la invocación de las otras tres sentencias que cita.

Debe decirse no obstante, que respecto a la segunda sentencia invocada del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1990 no se expone la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues no hace mas que transcribir un párrafo de su fundamentación jurídica sin referirse a la pretensión deducida ni al supuesto de hecho enjuiciado.

Supuesto de hecho que no guarda la menor identidad con el caso de autos de forma que en dicha sentencia no se cuestiona pacto alguno de no concurrencia y la sentencia confirma la incompetencia de jurisdicción al entender que se está ante una relación mercantil de distribución y compraventa de mercancías para su reventa realizada a riesgo y ventura de los actores y ante una relación civil de arrendamiento de un vehículo para su explotación por los arrendatarios.

La tercera sentencia de contraste que se cita es la de esta Sala de 14 de diciembre de 1990 invocada -también como en el anterior recurso (pero allí con una sentencia distinta)- en relación con la condición de consejero Delegado de uno de los codemandados el Sr. Mariano , que es una cuestión que la sentencia recurrida no enjuicia.

Además tampoco se cumple el requisito de exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción porque el recurso se limita a transcribir un párrafo de la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste sin referencia a la pretensión deducida (de despido) ni al supuesto de hecho que dicha sentencia enjuicia.

Aun dentro del apartado dedicado a la incompetencia de jurisdicción pero con referencia a la cualidad laboral del pacto y citando como disposición infringida el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de julio de 2000. Tampoco procedería la invocación de dicha sentencia dentro del apartado referido a la incompetencia de jurisdicción porque en la citada sentencia de contraste no se suscita dicha cuestión, discutiéndose en cambio si las partes establecieron o no el importe de la indemnización económica, sin la menor duda en torno a la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la cuestión debatida y sin que el recurso cumpla tampoco el requisito de establecer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción al transcribir únicamente un párrafo de la fundamentación jurídica.

Ya dentro de lo que la parte recurrente denomina "Cuestiones de fondo: la inexistencia de concurrencia", se denuncia de nuevo la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores con invocación de dos sentencias de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de marzo de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de abril de 2001 .

Se toma por tanto en consideración la sentencia más moderna de las invocadas del Tribunal de Madrid debiendo añadir que respecto a la del País Vasco ni siquiera se intenta cumplir el requisito de exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues únicamente se cita la sentencia sin la mas mínima referencia a los hechos, fundamentos y pretensiones de la misma.

Respecto a la sentencia del Tribunal de Madrid tampoco se cumple el citado requisito pero cuanto menos esboza el supuesto de hecho enjuiciado que no guarda la necesaria identidad con el caso de autos por lo que la contradicción es inexistente al ser distinta la situación en la que se suscita la violación del pacto de no concurrencia y ser también distinto el contenido literal de los pactos.

En la sentencia citada de contraste la empresa demandante que denuncia la concurrencia es el mayor operador en España de lo que conoce como "pol de paletas", dedicándose también al "pools" de cajas de plástico cuyas ventas van dirigidas preferentemente al mercado interno, y frente a ello, la empresa en la que el actor pasó a prestar servicios se dedica únicamente al "pool" de cajas de plástico que no opera en el mercado interno español, con base a lo cual la sentencia niega la competencia entre ambas empresas. En el caso de autos se valoran unas actuaciones distintas de los demandados, como las cartas remitidas por la sociedad por ellos constituida a los clientes de Iturri S.A. que se transcribe en el hecho octavo y la participación de dicha sociedad en los concursos que se describen en el hecho noveno.

Seguidamente se cita de nuevo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 12 de enero de 2001 ya citada anteriormente en el anterior recurso.

Dentro del tercer apartado del recurso titulado "Cuestiones de fondo: de la interpretación de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil " se cita como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de julio de 2001 de la que únicamente transcribe un párrafo de la fundamentación jurídica y por lo que también respecto a dicha sentencia se incumple el requisito de establecer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

Contradicción que también resulta por completo inexistente al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciado y las cláusulas contractuales objeto de interpretación, concretamente en ese caso la cláusula en cuestión decía lo siguiente: "se conviene expresamente que en el caso de pasar el período de prueba, se incluiría al amparo del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores un pacto de no competencia, según el cual una vez extinguida la relación laboral, si el trabajador acredita no haber colaborado ni directa ni indirectamente con cualquier empresa que signifique competencia para nosotros, durante un período de dos años percibiría una compensación económica del 80% del salario de 6 meses, tomando como base el último percibido", y la sentencia se centra en la interpretación del vocablo "incluiría" diciendo que sólo como potencial simple puede gramaticalmente valorarse, concluyendo que tal cláusula no contenía otra consecuencia jurídica que la de, una vez superado el período de prueba, poder ambas partes recíprocamente compelerse a establecer o subscribir pacto de no competencia en los términos determinados en la cláusula contractual examinada y en caso de incumplimiento o negativa por cualquiera de ellos, obtener la correspondiente indemnización de daños y perjuicios o, en su caso, resolver el contrato, y desestima la demanda porque tal pacto no llegó a suscribirse.

En un último apartado dedicado a "Otras cuestiones de contradicción que generan nulidad del proceso" denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de julio de 2001 respecto de la que omite cualquier referencia a las pretensión deducida y al supuesto de hecho enjuiciado por lo que también incumple el requisito de exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

Contradicción también inexistente al ser distintas las pretensiones deducidas en cada caso, los supuestos de hecho enjuiciados y como consecuencia de ello las circunstancias en torno a las cuales se suscita el tema de la incongruencia.

Así, en el supuesto de la sentencia de contraste la demanda pedía que se declarase el derecho de la demandante, que tiene plaza en propiedad como costurera en el Hospital Santa María del Rosell de Cartagena, a obtener el traslado, desde la fecha de la reclamación, a plaza de su categoría en el Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, condenando al Instituto Nacional de la Salud a concederle tal traslado, así como a indemnizarla en la cuantía que legalmente corresponda por los daños y perjuicios causados por los años pasados sin convocar traslados. Mientras que la sentencia viene a estimar parcialmente la demanda y declara el derecho de la actora a concursar por traslado por lo menos una vez al año para cubrir todas las vacantes de su categoría así como a abonar una indemnización a la actora de seiscientas mil pesetas, reconociendo por tanto, reconociendo por tanto algo no solicitado.

En cambio en el caso de autos -como ya ha tenido ocasión de decirse al tratar el penúltimo apartado del anterior recurso- la cuestión fue suscitada por los demandados mediante un recurso de aclaración solicitando la reducción de la condena en más de doscientos millones de pesetas, desestimado por auto de 23 de enero de 2003 , argumentando que la solicitud se basaba en razonamientos de orden jurídico como el enriquecimiento injusto, y por otra parte en el caso de autos el fallo condenatorio es conforme con el suplico de la demanda que solicitaba la restitución de 451.338.000 pesetas.

CUARTO.- El recurrente Sr. Mariano propone cinco sentencias de contraste, las dos primeras del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1990 -respecto de la que no realiza una mínima exposición que permita tener por cumplido el requisito de exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción- y la del Tribunal Superior de Sevilla de 12 de enero de 2001 ya se han analizado en los anteriores recursos apreciándose la falta de contradicción.

También como en lo anteriores recursos (pero allí con sentencias distintas) se suscita la condición de consejero Delegado de uno de los codemandados el propio recurrente Sr. Mariano , proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1991 , debiendo reiterar que esta es una cuestión que la sentencia recurrida no enjuicia, sin que en el relato fáctico se haga referencia alguna al cargo concreto que el recurrente ostentaba en la demandada.

También respecto a dicha sentencia debe reiterarse la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción al limitarse a copiar parte de la fundamentación.

Las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 y 10 de julio de 1991 han sido citadas en el primer recurso y declarado la falta de contradicción con la recurrida y además ni siquiera se intenta exponer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción pues el recurso se limita a su simple cita.

En los escrito de alegaciones que se presentan en relación con los recursos mencionados en los fundamentos segundo y tercero se insiste en la admisión de los mismos, pero como se ha expuesto dichos recursos incumplen el requisito de establecer la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, requisito que además es inexistente al no concurrir las identidades que la Ley exige.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículo 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Díaz Solano en nombre y representación de D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel , por el Letrado D. Venancio García Palomo en nombre y representación de D. Mariano , y por el Letrado D. Manuel Aguilar Romero en nombre y representación de D. Jesús Luis contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 26 de noviembre de 2002, en el recurso de suplicación número 1058/02 , interpuesto por ITURRI S.A., D. Mariano , D. Jesús Luis , D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla de fecha 20 de julio 2001, en el procedimiento nº 362/00 seguido a instancia de ITURRI S.A. contra D. Mariano , D. Jesús Luis , D. Donato , D. Rodolfo y D. Juan Miguel , sobre derechos.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.