Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3368/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/11/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3368/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3368/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 20 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2016, en el procedimiento nº 5/16 seguido a instancia de D. Demetrio contra el Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna y el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 28 de junio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto por D. Demetrio y estimaba el interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de La Laguna y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.

TERCERO.-Por escrito de fecha 23 de agosto de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Marta Rodríguez Martín en nombre y representación de D. Demetrio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 25 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 28 de junio de 2017 (Rec. 730/2016), revoca la sentencia de instancia que declaró vulnerados los derechos fundamentales del trabajador condenando a trasladar al actor al puesto de trabajo propio de la categoría de guardamontes-conductor en el Parque Rural de Anaga, con puesta a disposición de todos los medios materiales que ello requiere, y abono de la cantidad de 11.500 euros en concepto de indemnización.

Constan como datos de interés los siguientes: a) el demandante es trabajador del Ayuntamiento de La Laguna y ostenta la categoría profesional de Guardamontes- Conductor, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de La Laguna; - b) desde el año 2003 el actor prestaba servicios en el Parque Rural de Anaga como Guardamontes, en el marco del Convenio suscrito entre el Cabildo de Tenerife y el Ayuntamiento de La Laguna el 21 de abril de 2003; - c) el Parque Rural de Anaga ocupa gran parte del macizo montañoso situado en el extremo noreste de la Isla de Tenerife y se extiende por los municipios de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife y Tegueste (unas 14.500 hectáreas); - d) el 28 de enero de 2014 el Pleno del Cabildo de Tenerife acordó declarar extinguido el Convenio de Colaboración entre dicho Cabildo y el Ayuntamiento de La Laguna para la adscripción del colectivo de Guardamontes al operativo de la Oficina de Gestión del Parque Rural de Anaga; - e) como consecuencia de ello, en fecha 15 de enero de 2014 el Ayuntamiento demandado destina a sus dos únicos Guardamontes, uno de ellos el actor, a realizar funciones de tales en el entorno boscoso de titularidad municipal de la Mesa Mota, que cuenta con una superficie de poco más de 6 hectáreas (60.000 metros cuadrados), cambio de ubicación que el actor no impugnó en su momento, haciéndolo con un horario de 9 a 19 horas, descansando un día por cada día trabajado (acudiendo el actor los días pares y el Sr. Estanislao los días impares), manteniendo ambos su categoría profesional y condiciones profesionales.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones el actor denuncia que la medida de la corporación, consistente en destinarlo al Área Recreativa de La Mesa Mota y mantenerlo en ese puesto de trabajo desde el mes de enero de 2014, dada las reducidas dimensiones de la misma y la falta de medios materiales puestos a su disposición, supone en la práctica no darle funciones efectivas y degradarlo profesionalmente, por lo cual vulnera su derecho a la dignidad y a la integridad física y moral como trabajador, consagrados en los artículos 10 y 15 CE.

La Sala de suplicación, estima el recurso del Ayuntamiento y revoca la sentencia de instancia al entender que dicha actuación no supone una vulneración del derecho fundamental a la dignidad y a la integridad física y moral del trabajador, ya que el cambio de destino del actor tuvo como causa la extinción del convenio de colaboración con la Administración provincial para la gestión del Parque Rural en el que prestaba servicios el demandante como tampoco lo es el hecho de que la empresa no le proporcione los medios adecuados para llevar a cabo su actividad (vehículos). Añade la Sala que realidad lo que la parte actora viene a denunciar es que no existen causas que justifiquen la modificación esencial operada por la Administración local empleadora en sus condiciones de trabajo, pidiendo que se le reponga en las anteriores. En definitiva, no se desprende una vulneración de los derechos a la dignidad e integridad del trabajador y aunque la forma de actuar de la Corporación demandada pudiera ir en contra de las garantías prevista en el art 41 ET para los casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo (modificación de funciones) y del derecho reconocido a los trabajadores en el artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en ningún caso tales incumplimientos tendrían relevancia constitucional y las consecuencias jurídicas de los mismos tampoco puno pueden ser abordadas en el presente procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, que queda limitada precisamente a la pretensión de tutela del derecho fundamental vulnerado.

2.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando lo que dice ser dos motivos del recurso que articula del siguiente modo: 1) En el primero alude a 'la consideración de la vulneración del derecho a la ocupación efectiva como conducta atentatoria contra la dignidad el trabajador, y por ello, susceptible de amparo a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales', para lo que invoca dos sentencias de contraste, 2) El segundo en el que alude a la 'inadecuación de procedimiento y absolución la instancia por tal motivo', para lo que igualmente invoca dos sentencias de contraste.

Tras el requerimiento de selección efectuado, la recurrente ha optado para el primer motivo por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de septiembre de 2013 (Rec. 5988/2012) y para el segundo motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de octubre de 2016 (Rec. 613/2016).

SEGUNDO.-1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2.- A) Para la primera cuestión,la sentencia invocada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de septiembre de 2013 (Rec. 5988/2012), confirma la de instancia que, estimando la demanda de procedimiento de oficio instada por la Comunidad de Madrid, declaró que la empresa Gestevisión Telecinco SA había vulnerado lo dispuesto en los arts. 4.2 a) y e) Estatuto de los Trabajadores, ET, (derecho a la ocupación efectiva y a la dignidad). La actora prestó servicios hasta 2005 en la dirección de gestión de cobros, integrándose con efectos de 15-07-2005 al área comercial, produciéndose una reestructuración de la empresa en 2008, pasando el personal de dirección comercial a depender de la dirección de nuevos negocios, por lo que a la demandante se le fueron quitando funciones, no percibiendo el bono de 2008, por lo que presentó demanda llegándose a acuerdo. En 2009 solicita que se le comuniquen los objetivos que terminan fijándose por la empresa en el 89%, entendiendo éste que puesto que no los ha alcanzado nada le corresponde, solicitando la actora que se le calcule la forma de fijación de los objetivos y cumplimento de los mismos, presentando denuncia ante la Inspección de Trabajo que comprueba la falta de ocupación efectiva de la misma por lo que requiere a la empresa para que le dé ocupación inmediata. En nueva visita de la Inspección, se comprueba que no se encuentra realizando trabajo alguno, y que en el listado de funciones remitido a la actora se constata que no se le ha encomendado ninguna de las funciones principales de su puesto de trabajo, por lo que se hace imposible el cumplimiento de objetivos para 2009. La actora presentó demanda de tutela de derechos fundamentales que fue estimada por sentencia de suplicación en que se declara la existencia de vulneración del derecho a la dignidad e integridad profesional y personal, condenándole a la empresa a indemnizar a la trabajadora con 119,34 euros por cada uno de los días de baja. La sentencia invocada ahora de contraste, confirma la de instancia que estimó la demanda instada en procedimiento de oficio, por entender la Sala que la falta de ocupación efectiva atenta a la dignidad del trabajador, y en el presente supuesto a la trabajadora no se le dio ocupación efectiva desde el menos el mes de marzo de 2009, asignándosele sólo tareas residuales de escasa entidad, que le ocupan unos 20 minutos de su jornada laboral, no abonándole la retribución variable para 2008 y 2009 porque no se le asigna ocupación efectiva lo que inviable el cobro de la retribución variable, habiendo sido confirmada dicha vulneración de derechos fundamentales por sentencias anteriores.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones de las partes. La sentencia recurrida se dicta en procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el que la parte alega que se ha vulnerado su derecho a la dignidad cuando se le asigna un nuevo puesto de trabajo en una Área Recreativa de reducidas dimensiones puesto que sólo tiene 6 hectáreas y cuando el empresario no le proporciona medios para el desempeño de su trabajo, fundamentalmente vehículos, lo que estima supone en la práctica no darle funciones efectivas y degradarlo profesionalmente, por lo cual vulnera su derecho a la dignidad y a la integridad física y moral. La sentencia de contraste, por el contrario trae causa de la demanda de oficio en que existió una sentencia anterior que declaró vulnerado el derecho a la dignidad de la trabajadora por no proporcionar la empresa ocupación efectiva, constando probado que le había asignado tareas que sólo le ocupaban unos 20 minutos de la jornada, y que eran residuales y no tenían que ver con su trabajo, no abonando la empresa los objetivos ni retribución variable como consecuencia de la asignación de dichas funciones que hacen imposible cumplir con los objetivos.

En definitiva, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia de contraste se declara vulnerado el art. 4 a) y e) ET estimándose la demanda de oficio, mientras que en la sentencia recurrida se desestima la demanda de derechos fundamentales, ex art 10 y 15 CE, teniendo en cuenta que al trabajador se le había asignado funciones de guardabosques si bien en un lugar distinto a aquel en que generalmente las desempeñaban como consecuencia de la terminación el contrato entre las administraciones que daba cobertura a que los trabajadores prestaran servicios en aquel lugar, valorándose que el cambio fue consentido al no impugnar la modificación de condiciones de trabajo producida.

3.- A) Por lo que se refiere a la segunda cuestión- inadecuación de procedimiento- la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de octubre de 2016 (Rec. 613/2016), confirma la de instancia que desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento y la demanda de tutela de la libertad sindical presentada por la Federación de Servicios Privado de CCOO contra SEROMAL, Sociedad Anónima Municipal e Construcciones y Conservación de Alcobendas y UGT. Consta que la empresa Seromal informó a los trabajadores sobre la aplicación del RD Ley 2072012 en relación a la afectación de los créditos y permisos sindicales, reduciendo el crédito horario a los representantes de los trabajadores y no reconociendo crédito horario a los delegados sindicales. Argumenta la Sala, respecto de la alegación de Seromal que puesto que la postura del sindicato demandante es sostener que los miembros del comité de seguridad y salud de la empresa deben gozar de un crédito horario de 3 horas adicional al del comité de empresa del que también forma parte, y ello a tenor del art. 48 del convenio colectivo de empresa, lo que es un supuesto de legalidad ordinaria que no puede plantearse por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales sino a través del procedimiento ordinario, que efectivamente existiría inadeucación del proceso de tutela de la libertad sindical, ahora bien, el art. 102.2 LRJS establece la posibilidad de reconducir el proceso a la modalidad adecuada para evitar que se entable nuevo procedimiento, cuando ello sea factible, lo que acontece en el presente supuesto, puesto que lo que se ha hecho es reconducirlo al proceso ordinario sin necesidad de completar trámite alguno al no crearse indefensión a ninguna de las partes.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. La actual recurrente sostiene en su recurso ' que se está dictando sentencia absolutoria por la apreciación de inadecuación de procedimiento en relación a la tutela de derechos fundamentales sin haber otorgado a esta parte la posibilidad de reconducir el procedimiento, para lo cual se había agotado la vía previa.' Ahora bien estas afirmaciones no casan con el contenido de la sentencia, en la que no existe declaración alguna sobre la inadecuación de procedimiento y la referencia velada a la misma, es a mayor abundamiento por lo que no puede tenerse en cuanta a los efectos de la contradicción, sin que en ningún caso sea la razón de decidir de la sentencia. En efecto, la Sala de suplicación tras aclarar que en el supuesto analizado se está denunciando una vulneración del derecho fundamental a la dignidad y a la integridad física y moral, ex art 10 y 15 CE, con las consecuencias de limitación en el conocimiento de esta modalidad procesal, sostiene que no se desprende la denunciada vulneración de derechos fundamentales. Y ello con independencia de que la forma de actuar de la Corporación demandada pudiera ir en contra de las garantías prevista en el art 41 ET para los casos de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tales incumplimientos no tendrían relevancia constitucional y las consecuencias jurídicas de los mismos tampoco pueden ser abordadas en el presente procedimiento por las especiales características del mismo.

Por el contrario, en la sentencia de contraste se argumenta y se acaba estimando la inadecuación de procedimiento alegada, constituyendo el núcleo de la argumentación. Sostiene que la postura del sindicato demandante de sostener que los miembros del comité de seguridad y salud de la empresa deben gozar de un crédito horario de 3 horas adicional al del comité de empresa del que también forma parte, ex art. 48 del convenio colectivo de empresa, es un supuesto de legalidad ordinaria que no puede plantearse por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales sino a través del procedimiento ordinario. Concluye que la cuestión puede ser examinada desde la perspectiva del procedimiento ordinario sin necesidad de ampliar o modificar los hechos probados, y ello teniendo en cuenta que en su demanda el sindicato lo que pretendía es que no se suprimiera el crédito horario a los delegados de prevención en aplicación de lo dispuesto en el RD Ley 20/2012, en aplicación de la norma convencional que preveía dicho crédito horario.

En definitiva, la contradicción es inexistente al ser diferente el alcance de los debates y las cuestiones suscitadas, encontrándonos ahora con el planteamiento de una cuestión nueva. Es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto, es preciso que el núcleo de la argumentación o la ' ratio decidendi' de las sentencias sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace. Y esto es lo ahora acontecido, puesto que una de las sentencias resuelve el recurso, en el que no se plantea la inadecuación de procedimiento, mientras que en la otra, esta cuestión es el centro de la argumentación y la razón de decidir.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Marta Rodríguez Martín, en nombre y representación de D. Demetrio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 730/16, interpuesto por D. Demetrio y por el Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de marzo de 2016, en el procedimiento nº 5/16 seguido a instancia de D. Demetrio contra el Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna y el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.