Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil once.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Social Nº 14 de los de Valencia se dictó Sentencia en fecha 27 de julio de 2.009, en el procedimiento nº 1145/08 seguido a instancia de DON Sixto contra MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, CONSTRUCCIONES JOSÉ LIS, S.L, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Sixto, siendo dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana , en fecha 30 de noviembre de 2.010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 31 de enero de 2.011 se formalizó por el letrado Don Eduardo García Gascón, en nombre y representación de DON Sixto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de fecha 11 de mayo de 2.011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una Sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir , que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( Sentencias , entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008 , R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008 , R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008 , R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Consta en la Sentencia recurrida del Tribunal Superior de justicia de la comunidad Valenciana, de 30 de noviembre de 2010 (Rec. 549/2010 ), que el actor, prestando servicios como peón de la construcción, sufrió un accidente de trabajo a resultas del cual estuvo en situación de incapacidad temporal con diagnóstico de"fractura luxación de Monteggia en miembro Superior Derecho (codo), con tratamiento médico-quirúrgico, con colocación de material de osteosíntesis, y rehabilitación", siendo dado de alta y reincorporándose al trabajo. Cursó nueva baja médica para retirarle el material de osteosíntesis , siendo dado de alta y reincorporándose al trabajo. Al actor se le reconoció por Resolución del INSS, afecto de lesiones permanentes no invalidantes, solicitando ser reconocido en situación de incapacidad permanente parcial, por padecer: "cicatriz quirúrgica en cara palmar del antebrazo Derecho de 16 centímetros y cicatriz en cara dorsal del codo, limitación en la movilidad del codo Derecho en menos del 50%, flexión 110º , extensión -15º, función de pinza de fuerza en mano derecha conservada, refiere dolor residual en el codo. Electromiografía 31/1/08 conducciones sensitivas y motoras del nervio cubital Derecho están dentro de los límites de la normalidad, leve desmielinización segmentaria, a nivel del carpo , de los fascículos sensitivos del nervio mediano Derecho con normalidad en la conducción de los fascículos sensitivos" . En suplicación se confirma la Sentencia de instancia por la que se desestimó la pretensión del actor, por entender la Sala que de las lesiones que padece no se constata una limitación de la movilidad del codo Superior al 50%, ni que presente impotencia funcional en la extremidad afectada, contractura muscular o cuadro depresivo severo, valorándose además la reincorporación laboral del actor y habiéndose descartado afectación de los nervios vinculados a la articulación afectada, ni existiendo alteraciones relevantes de los fascículos sensitivos del nervio mediano Derecho.

Contra dicha Sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor , interesando, nuevamente, el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial. Aporta la parte recurrente de contraste la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cantabria, de 11 de julio de 2003 (Rec. 251/2003 ) , en la que consta que el actor, igualmente peón de la construcción, sufrió un accidente de trabajo del que fue dado de alta por curación, reincorporándose al trabajo, del que le quedaron como secuelas:"Antecedentes: AT 4-6-01 padeciendo fractura abierta de antebrazo izquierdo, se hizo tratamiento quirúrgico y fue reoperado en octubre por retrado de consolidación con aporte de injerto óseo. Posterior rehabilitación. Fue dado de ata el 24-2-02 reincorporándose al trabajo. Afectación actual: Refiere sensación de calambre cuando lo usa, también tiene menor fuerza con el. Refiere que no mueve bien los dedos en la mano izquierda. Aparato locomotor: cicatriz trasvesa en antebrazo izquierdo de 10 cm. ancho como de 2 cm. Cicatrices lineales a ambos lados de los antebrazos de 11 y 10 cm. y otra en cresta ilíaca derecha de 10 cm. Buena movilidad del codo izquierdo. Faltan los grados finales de pronosupinación por comparación del Derecho. Faltan 20 grados de flemón palmar de muñeca derecha , pero con el puño cerrado tampoco hace bien la flexión dorsal. Los dedos 3, 4 y 5 están en semiflexión de metacarpofalangica. Hace presa de puño pero no hace pinza con los dedos 4 y 5. Tampoco completa la extensión del pulgar. Informe de traumatólogo de 17-4-02: Auscultación de ha producido una consolidación completa de sus fracturas de cubito y radio y en RS se aprecia una osteoporosis periarticular de los huesos de la muñeca EMG: neuropatía radial en territorio del N. Interoseo posterior. Afectaciones psíquicas: Muy intranquilo durante el reconocimiento, en los informes consta que precisó asistencia psiquiátrica. Deficiencias más significativas: rigidez de antebrazo, muñeca y dedos 1,2,3 y 5 de la mano izquierda. Cicatrices" . En suplicación se revoca la Sentencia de instancia para declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial, por entender la Sala que de una valoración global de las secuelas, se deduce la imposibilidad para dedicarse a las tareas de su profesión de peón de la construcción, que exige estar continuamente de pie , el uso continuado de la manos y extremidades inferiores , flexiones y desplazamientos, sobre todo teniendo en cuenta que si bien la limitación de la movilidad de la muñeca es inferior al 50%, habrá de tenerse en cuenta las otras secuelas que sufre el trabajador , ente ellas las que afectan a los dedos de su mano izquierda trascendentes para el desarrollo de su trabajo habitual y también las afectaciones psíquicas que le aquejan.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la Sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en las lesiones que constan probadas en ambas Sentencias, de ahí que los fallos no puedan considerarse contradictorios. En la Sentencia recurrida el actor padece: "cicatriz quirúrgica en cara palmar del antebrazo Derecho de 16 centímetros y cicatriz en cara dorsal del codo, limitación en la movilidad del codo Derecho en menos del 50%, flexión 110º, extensión -15º, función de pinza de fuerza en mano derecha conservada, refiere dolor residual en el codo. Electromiografía 31/1/08 conducciones sensitivas y motoras del nervio cubital Derecho están dentro de los límites de la normalidad, leve desmielinización segmentaria , a nivel del carpo, de los fascículos sensitivos del nervio mediano derecho con normalidad en la conducción de los fascículos sensitivos", por el contrario , en la Sentencia de contraste, el actor padece: "Antecedentes: AT 4-6- 01 padeciendo fractura abierta de antebrazo izquierdo, se hizo tratamiento quirúrgico y fue reoperado en octubre por retrado de consolidación con aporte de injerto óseo. Posterior rehabilitación. Fue dado de ata el 24-2-02 reincorporándose al trabajo. Afectación actual: Refiere sensación de calambre cuando lo usa , también tiene menor fuerza con el. Refiere que no mueve bien los dedos en la mano izquierda. Aparato locomotor: cicatriz trasvesa en antebrazo izquierdo de 10 cm. ancho como de 2 cm. Cicatrices lineales a ambos lados de los antebrazos de 11 y 10 cm. y otra en cresta ilíaca derecha de 10 cm. Buena movilidad del codo izquierdo. Faltan los grados finales de pronosupinación por comparación del Derecho. Faltan 20 grados de flemón palmar de muñeca derecha, pero con el puño cerrado tampoco hace bien la flexión dorsal. Los dedos 3, 4 y 5 están en semiflexión de metacarpofalangica. Hace presa de puño pero no hace pinza con los dedos 4 y 5. Tampoco completa la extensión del pulgar. Informe de traumatólogo de 17-4-02: Auscultación de ha producido una consolidación completa de sus fracturas de cubito y radio y en RS se aprecia una osteoporosis periarticular de los huesos de la muñeca EMG: neuropatía radial en territorio del N. Interoseo posterior. Afectaciones psíquicas: Muy intranquilo durante el reconocimiento, en los informes consta que precisó asistencia psiquiátrica. Deficiencias más significativas: rigidez de antebrazo, muñeca y dedos 1,2,3 y 5 de la mano izquierda. Cicatrices" . En atención a dichas lesiones, la Sala de suplicación falla, en el supuesto de la Sentencia de contraste , en atención a la totalidad de secuelas que sufre el trabajador, ente ellas las que afectan a los dedos de su mano izquierda trascendentes para el desarrollo de su trabajo habitual y también las afectaciones psíquicas, mientras que en la Sentencia recurrida, la Sala falla en atención a que no se constata una limitación de la movilidad del codo Superior al 50%, ni que presente impotencia funcional en la extremidad afectada, contractura muscular o cuadro depresivo severo.

SEGUNDO.- Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables , que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( Sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).

TERCERO.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de junio de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de mayo de 2011 , insistiendo en la existencia de contradicción pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Don Eduardo García Gascón en nombre y representación de DON Sixto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de fecha 30 de noviembre de 2.010, en el recurso de suplicación número 549/10, interpuesto por DON Sixto, frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 14 de los de Valencia de fecha 27 de julio de 2.009, en el procedimiento nº 1145/08 seguido a instancia de DON Sixto contra MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, CONSTRUCCIONES JOSÉ LIS , S.L, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez.

Se declara la firmeza de la Sentencia recurrida , sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.