Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3460/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/07/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3460/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3460/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 9 de julio de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2018, en el procedimiento nº 208/17 seguido a instancia de D. Samuel contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, sobre cantidad, que estimaba la excepción de cosa juzgada especificada en el fallo de la sentencia y estimaba parcialmente la demanda formulada por el actor.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 30 de mayo de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, y acogiendo la excepción de defectuoso agotamiento de procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidad, absolvía a las Consejerías demandadas.

TERCERO.-Por escrito de fecha 22 de julio de 2019 se formalizó por la letrada Dª. Rosa María Benavides Ortigosa en nombre y representación de D. Samuel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no haber sido citada en preparación y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión planteada se centra en decidir si el trabajador demandante tiene derecho al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad reclamado, teniendo en cuenta que presta servicios para la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía desde el 1 de julio de 2006, en el Espacio Natural de Sierra Nevada, con la categoría de intérprete informados y que el convenio colectivo de aplicación, que es el VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28/11/2002), que en su art. 58.14 otorga competencia a la Comisión Paritaria del convenio para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, y que incorpora como anexo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997, adoptado por la citada Comisión sobre tramitación de los pluses señalados, y que en definitiva, indica que la solicitud del interesado se debe realizar por escrito, estableciendo su tramitación y plazos para su resolución.

El actor había instado el reconocimiento del plus ante la Comisión del convenio en el año 2007 y reiteró su petición en el año 2013 como reclamación previa, para la solicitud del plus devengado desde marzo de 2007 a octubre de 2014, ambos inclusive, recayendo sentencia del TSJA de 16 de septiembre de 2015 que estimaba el recurso de la Consejería y desestimaba la pretensión de la demanda.

En las presentes actuaciones el actor volvió a solicitar el plus desde el año 2007, planteando la reclamación previa ante la Comisión el mismo día 27 de febrero de 2017 en que presentó la demanda. La sentencia de instancia apreció la cosa juzgada y estimó parcialmente la demanda, reconociendo al actor el plus reclamado desde noviembre de 2014 a mayo de 2018, condenando a las demandadas a abonarle la cuantía correspondiente, así como al pago de ese complemento en las futuras mensualidades que se fueran devengado mientras no cambien las funciones asignadas y la forma de realizarlas. En suplicación, la Consejería recurrente alegó la infracción por no aplicación del citado art. 58.14 del VI Convenio colectivo, debido a la falta de agotamiento del requisito de la tramitación de la solicitud ante la Comisión del convenio. La sentencia impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 30 de mayo de 2019 (R. 2560/2018), estima el recurso porque la solicitud se realizó por el actor el mismo día de presentación de la demanda, con lo que es obvio que no observó las prescripciones procedimentales previas exigidas por la normativa de referencia para su reconocimiento, sin que a ello obste que lo hubiera solicitado en ocasiones anteriores al tratarse de periodos distintos y haber podido cambiar las circunstancias.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina alegando tres puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.

1. El primero referido a la supuesta incongruencia de la sentencia impugnada, porque habría estimado el requisito de falta de solicitud previa del plus ante la Comisión del convenio, cuando lo alegado por la Junta fue la falta de informe de la Comisión referida.

La sentencia de contraste de este Sala, de 13 de diciembre de 2002 (R. 1441/2002), trae causa de un procedimiento en el que los actores, arqueólogos al servicio de la Junta de Andalucía, reclamaban el reconocimiento del derecho al plus de peligrosidad, suscitándose el problema de la competencia que, a tal efecto, atribuye el convenio de aplicación a la Comisión Paritaria. La sentencia considera que en el planteamiento del recurso de suplicación los actores no sostenían que la solicitud a la citada Comisión Paritaria fuera innecesaria, sino que propugnaban la revisión de hechos probados para hacer constar que habían procedido a cumplimentar el aludido trámite, recayendo resolución denegatoria de la petición. La sentencia aprecia causa de nulidad, al haberse alterado en suplicación el fundamento de la pretensión.

La Sala ha establecido una doctrina flexibilizadora para los casos de alegación de posible infracción procesal, que se plasma en el Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 11- 02-2015, en el que se decidió que 'Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva' y que 'Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas'. De modo que en estos casos la exigencia de las identidades del citado art. 219 LRJS no ha de ir referirla a la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto, sino a la controversia procesal planteada, siendo preciso que concurra en ese extremo la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas porque, de lo contrario, dada la naturaleza de esas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible en este recurso extraordinario de unificación de doctrina, tal como lo señalan, entre otras, las recientes SSTS 12-12-17 (R. 3279/2015), 21-2-18 (R. 920/2016), 1-3-18 (Rec 1422/2016).

En este caso no se produce la necesaria homogeneidad porque la sentencia de contraste basa la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones en la alteración del fundamento de la pretensión deducida en el recurso de suplicación. En cambio, la sentencia que se recurre estima el recurso de la Consejería por no haber observado el actor las prescripciones procedimentales previas exigidas, dando con ello respuesta a la pretensión deducida por la demandada en su recurso.

2. En segundo lugar, alega el trabajador recurrente el cumplimiento del trámite previo establecido en el convenio, con cita de contraste de la sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2019 (R. 670/2017). En ese caso el trabajador había reclamado ante la Comisión del convenio el reconocimiento del mismo plus litigioso el 29 de marzo de 2005, reuniéndose la Comisión el 2 y 9 de noviembre de 2011 que concluyó con propuesta favorable a la petición del actor, sin que después hubiese resolución alguna de ningún signo, ante lo cual el trabajador planteó reclamación previa el 3 de junio de 2013, seguida de demanda que fue estimada en la instancia y desestimada en suplicación. La sentencia de contraste estima el recurso de casación para la unificación de doctrina del trabajador porque este estuvo esperando más de ocho años sin recibir respuesta por parte del órgano que debió emitirla, lo que constituye un tiempo absolutamente desproporcionado y fuera de toda justificación, teniendo por ello por cumplido el trámite preprocesal exigido en el art. 58.14 del convenio colectivo a fin de garantizar la tutela judicial efectiva.

Es claro que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede ser apreciada, porque esta Sala ha señalado con reiteración que dicho presupuesto no resulta de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS 12/04/2018, R. 1865/2016; 17/04/2018, R. 2793/2016; 19/04/2018, R. 629/2016; 24/04/2018, R. 2107/2016; 26/04/2018, R. 1490/2016; entre otras muchas).

Así, los supuestos son distintos, porque en la sentencia recurrida el trabajador realizó la solicitud del plus a la Comisión del convenio el mismo día que presentaba la demanda judicial, mientras que en la sentencia de contraste el trabajador había presentado la petición ante la referida Comisión ocho años antes de que finalmente planteara la demanda, sin haber obtenido respuesta ni en un sentido ni en otro a dicha petición.

3. En tercer lugar, el recurrente alega el derecho a percibir el plus de peligrosidad y toxicidad, con cita de contraste de la sentencia 'dictada en recurso de suplicación nº 2475/2016, sentencia nº 791/2017 de 23 de marzo de 2017' que resulta ser de la misma Sala que dictó la sentencia recurrida. Pero la referida sentencia no es idónea porque no se citó en preparación.

En efecto, los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establecen que la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito, tal como viene señalando la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual 'las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito' (por todas SSTS 22-12-2016 Rec. 469/2014, 26-09-2017 Rec 3533/15 y las que en ellas se citan).

En consecuencia, este tercer motivo debe ser igualmente rechazado.

TERCERO.-No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, que insiste en su pretensión y en la contradicción respecto de los dos primeros motivos del recurso, intentando relativizar las diferencias expuestas sobre la base de su propia interpretación de los hechos y de las sentencias comparadas. Por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª. Rosa María Benavides Ortigosa, en nombre y representación de D. Samuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 30 de mayo de 2019, en el recurso de suplicación número 2560/18, interpuesto por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada de fecha 25 de junio de 2018, en el procedimiento nº 208/17 seguido a instancia de D. Samuel contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.