Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3472/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/06/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3472/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3472/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 26 de junio de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 943/17 seguido a instancia de D. Eliseo contra Ferrovial Servicios SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 4 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. Óscar Muela Gijón en nombre y representación de Ferrovial Servicios SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 8 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2018 , en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, declaró la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

En el caso, el actor ha prestado servicios para Ferrovial Servicios SA desde el 10-6-1999, realizando funciones de tripulante trenes RENFE. La actividad del actor consistía en atender el servicio de bar de los trenes RENFE en la contrata adjudicada al empresario. El 17-7-2017 se le incoa expediente disciplinario, que culmina con carta de despido notificada el 8-8-2017. En concreto, se le imputan irregularidades consistentes en no utilizar el sistema TPV para el registro y cobro de consumiciones. La sentencia de instancia calificó, como avanzamos, el despido como improcedente, decisión frente a la que se alza en suplicación la mercantil condenada interesando la nulidad de actuaciones por considerar que el Juzgador de instancia anuló por ilícita la prueba videográfica que soporta la decisión de despido. La sala de suplicación da a tal cuestión una respuesta negativa, y tras recordar la doctrina Barbulescu y Ribalda (TEDH), y la doctrina jurisprudencial que cita, concluye que en este caso, no se informó a los trabajadores previamente sobre la posibilidad de ser grabados y el posterior tratamiento que se podría dar a los datos que así hubieren obtenido. Sentado lo anterior, y en lo que a infracción de los arts. 54 ET y 9.3 y 24 de la Constitución Española importa, la empresa argumenta que el trabajador incumplió con su obligación de utilizar el sistema TPV, pero a pesar de ello percibió las ventas sin emitir el correspondiente ticket. La Sala desestima este motivo y los siguientes, afirmando, que declarada la ilicitud de las grabaciones, no ha quedado acreditado ninguna de las faltas que se le imputan, manteniéndose la improcedencia. Aunque existan sentencias de otros compañeros despedidos por la misma causa con resultado diferente.

Disconforme Ferrovial Servicios SA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con la validez de la prueba videográfica, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 2 de febrero de 2017 (rec. 554/2016 ), recaída asimismo en un despido disciplinario, y declara el uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona. Se tiene en cuenta que el actor es director técnico del gimnasio explotado por la demandada y que el actor era conocedor de la existencia de las cámaras. Se imputa al actor mala gestión de los pagos de clientes, no cumplir con su obligación de realizar las reuniones ni los informes preceptivos. La instalación de las cámaras es plenamente conocida por el personal y que estaban destinadas al control de toda irregularidad y concretamente en la entrada, sin que se tenga noticia de personas ajenas que hubieran accedido en forma inapropiada por sí mismas. Por tanto, en la prueba discutida concurren las notas de proporcionalidad, como ya se consideró en la STS de 7-7-16 (rec. 3233/2014 ), pues no se ha mostrado otra medida más idónea para averiguar el origen de las pérdidas ni más moderada en la consecución de tal propósito. Todo lo cual conduce a, estimando el recurso, ordenar la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen a fin de que con libertad de criterio resuelva acerca de la calificación de las conductas objeto de prueba videográfica en conjunto con las restantes. En el voto particular se razona que el recurso debió ser desestimado por no ser contradictorias las sentencias.

Ciertamente la sentencia de contraste resuelve sobre la validez de las pruebas de videovigilancia empleadas para justificar el despido disciplinario, y en la que se aplica la más reciente jurisprudencia constitucional sobre la videovigilancia, sentada en TCo 39/2016 , en la que se amplían considerablemente las posibilidades empresariales de utilización de sistemas de videovigilancia sin lesión de derechos fundamentales a la intimidad, art. 18 CE , y a la autodeterminación informativa y derecho a la privacidad, art. 18.4 CE , según la cual para cumplir el deber de información previa establecido en el art. 5 LOPD es suficiente con que el trabajador conozca la existencia de la instalación en la empresa del sistema de control por videovigilancia, 'sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia de la relación laboral, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control', de modo que 'sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados'.

Así las cosas, la contradicción ha de declararse en este motivo inexistente, al no concurrir entre la sentencias enfrentadas dentro del recurso la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, así concurre en la sentencia recurrida un extremo con insoslayable relevancia jurídica al ahora de apreciar la posible existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada, y en es el relativo a que en ese caso, el empresario no proporcionó previa información a los trabajadores sobre la posibilidad de ser grabado, a diferencia de lo acontecido en la referencial, en la que, se declara la licitud de la prueba de videovigilancia siempre que el trabajador conozca la instalación de las cámaras y su ubicación por motivos de seguridad, cosa que allí sucedía.

SEGUNDO.- Siguiendo con el hilo argumental del recurso en el que se insistía en la acreditación de la conducta que determinó el despido disciplinario, aportando como soporte de su recurso la sentencia dictada por la misma Sala de Madrid de 19 de septiembre de 2016 (rec. 494/2016 ), en la que se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos. La demandante ha venido prestando servicios para FERROVIAL SERVICIOS SA desde el 4-6-2001 con la categoría de tripulante, siendo extinguida su relación con efectos de 20-4-2015 por motivos disciplinarios, quedando acreditado que la actora no emitía determinados tiques, por lo cual no quedaban reflejadas esas ventas en el listado o resumen emanado del mismo terminal [TPV] que utilizada la trabajadora. Ante la sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, la trabajadora recurrente denunció que los hechos imputados quedarían encuadrados dentro de la tipificación del convenio colectivo como falta leve [art. 15.Dejar de emitir o cobrar por negligencia facturas a los clientes, sin perjuicio del reintegro de su importe]) o bien como falta grave [12. Dejar de emitir o cobrar, dolosamente, facturas a los clientes, sin perjuicio del reintegro de su importe],a lo que se da una respuesta negativa, al ser de aplicación el apartado III número 3 [3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa, en relación de trabajo con ésta]en relación con el art. 54.2.d) del ET . No en vano la trabajadora no es responsable solamente de la no emisión de los tiques, sino que la disminución patrimonial o desaparición del importe de determinadas consumiciones. Suerte desfavorable corrió asimismo el motivo dirigido a denunciar que la sanción de despido está prevista para faltas que sean consideradas en su grado máximo, al no concurrir circunstancia alguna que, en aplicación de la teoría gradualista o de individualización, reduzca o aminore la culpabilidad o gravedad.

Pero tampoco en este motivo la contradicción puede declararse existente, pues sin desconocer que entre las mismas concurren algunos elementos de contacto, y que los despidos se sustentan en conductas similares, es lo cierto que los debates desplegados ante cada una de las Salas sentenciadoras rompen la necesaria identidad. Así, en la sentencia de contraste no se ha cuestionado la posible ilicitud de la prueba encargada por la demandada para la investigación de las posibles irregularidades cometidas por la allí demandante, habiendo girado el debate judicial, principalmente, sobre la tipificación y calificación de la falta en el Convenio de aplicación, por el contrario, en la recurrida, declarada la ilicitud de la prueba, no ha quedado acreditada la conducta imputada.

TERCERO.- Por lo razonado, no habiendo la recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. Procede asimismo la imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 € más IVA, al haberse personado ante esta Sala, el trabajador recurrido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Óscar Muela Gijón, en nombre y representación de Ferrovial Servicios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 74/18 , interpuesto por Ferrovial Servicios SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 17 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 943/17 seguido a instancia de D. Eliseo contra Ferrovial Servicios SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 € más IVA y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.