Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3497/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/05/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3497/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: CLA/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3497/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 30 de mayo de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 412/2016 seguido a instancia de D.ª Maribel contra Comsa SAU, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 12 de junio de 20171, que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de septiembre de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Paula López Calviño en nombre y representación de D.ª Maribel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 2 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha declarado la procedencia del despido disciplinario enjuiciado por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. La demandante, que prestaba sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de administrativo, el 7 de septiembre de 2005 cursa baja laboral por habérsele detectado 'rubeosis de iris con iridodonesis y una luxación completa del fondo del ojo con desprendimiento de una lente y una cápsula intraocular'. El 17 de diciembre de 2015 es sometida a una operación quirúrgica ocular en el ojo derecho, y en fecha 20 de abril de 2016 presenta' perdida de la visión binocular por la marcada anisometropia entre un ojo y otro, lo que puede dificultar durante un tiempo mientras no se produzca un adaptación visual determinadas actividades como la conducción'. Permanece de baja desde el 7 de septiembre de 2015 hasta el 31 de agosto de 2016, que es dada de alta. Desde el 27 de noviembre de 2013 está dada de alta en el censo del IAE, en el grupo correspondiente a' pintores, escultores, ceramistas y artesano'. Es arrendataria de un local de negocio, en donde desarrolla actividad comercial. Se anuncia en las redes sociales, bajo el nombre comercial de 'Caja de Luz, fotografía Ángeles '. El 16 de febrero de 2016 anuncio en su página de Facebook que había asistido a un congreso de fotografía denominado 'Congreso Bodaf Europa'. Percibe una remuneración por la actividad que desarrolla. El 24 y 25 de febrero de 2016 y el 4 de marzo de 2016 acudió, conduciendo un vehículo, a su estudio fotográfico a realizar dicha actividad profesional.

La sala considera que la conducta del demandante es merecedora de la sanción de despido, pues estando en situación de IT por el problema ocular descrito para el desempeño de su profesión de administrativo, realizó actividades como la conducción de vehículo y el desempeño de la actividad de fotógrafo, totalmente incompatibles con la patología por la que estaba de baja y claramente contraproducentes para su curación, retrasando aquella y dificultando su recuperación.

La parte actora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 11 de diciembre de 2015 (R. 340/2015 ). Dicha resolución revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido enjuiciado. Se trata de un supuesto en el que el actor, que venía trabajando para la demandada con la categoría de vigilante de seguridad, inició un período de IT con el diagnóstico de 'contractura cervical y dorsolumbares'. Es copropietario de un gimnasio, combinando su gestión con el trabajo por cuenta ajena en la empresa demandada. La empresa procedió al despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual al haber venido prestando servicios atendiendo a un gimnasio de su propiedad durante la situación de baja laboral, entorpeciendo el tratamiento que pudiera estar llevando a cabo y alargando el período de baja. La sala señala que el mero hecho de acudir el actor al gimnasio de su propiedad no conlleva prueba alguna del desarrollo de actividades incompatibles con situación de baja, y el dato aislado de atender a los clientes de esa entidad tampoco. Para concluir que el atender en régimen de lícito pluriempleo a un gimnasio de su propiedad no demuestra su capacidad laboral para el puesto desempeñado en una empresa de seguridad, como tampoco el retraso en la curación de sus dolencias.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, al ser diferentes las conductas enjuiciadas y las circunstancias acreditadas en cada caso. Así, en la sentencia recurrida la trabajadora, administrativo, estando en situación de IT por un problema ocular, realizó actividades como la conducción de vehículo y el desempeño de actividad de fotógrafo, incompatibles con la patología por la que estaba de baja y contraproducentes para su curación. Conducta que no es homologable a la descrita en la sentencia referencial, donde el trabajador de una empresa de seguridad durante la situación de IT atiende a un gimnasio de su propiedad.

Por otra parte, la sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ Sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 ( R. 1232/1990 y 2271/1991 ), 15 y 29 de enero de 1997 ( R. 952/1996 y 3461/1995 ), 6 de Julio de 2004 (R. 5346/2003 ), 9 de julio de 2004 (R. 3496/2002 ), 24 de mayo de 2005 (R. 1728/04 ) y 3 de julio de 2007 (R. 2486/07 )].

Como recuerda la sentencia de 19 de enero de 2011 (R. 1207/2010 ), es preciso enlazar con la doctrina que la sala ha venido manteniendo sobre la entrada en este recurso de los problemas de calificación en los despidos disciplinarios, tal como esa doctrina se expone, entre otras, en las sentencias de 24 de mayo de 2005 , 8 de junio de 2006 y 18 de diciembre de 2007 y en numerosos autos de inadmisión. Se ha mantenido de forma reiterada y constante que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Este criterio, que también rige en otras materias como la calificación de incapacidades o la valoración de incumplimientos empresariales a efectos de las acciones de resolución del contrato, se ha aplicado incluso en casos límite, que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 y 13 de noviembre de 2000 o en el auto de 10 de noviembre de 2000.

SEGUNDO.-Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, pues se oponen a lo señalado en el fundamento jurídico anterior. Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial, es innecesario, por lo reiterado de la misma, citar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho al acceso a los recursos, desde la perspectiva del referido derecho fundamental. Se trata de un derecho que ha de ejercitarse en los términos que el legislador haya decidido configurar, y respecto del que no rige el principio'pro actione', quedando preservado el derecho constitucional concernido mediante una resolución desestimatoria de la procedencia del recurso que se encuentre razonablemente motivada, como es el caso.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Paula López Calviño, en nombre y representación de D.ª Maribel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 554/2017 , interpuesto por D.ª Maribel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Santiago de Compostela de fecha 22 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 412/2016 seguido a instancia de D.ª Maribel contra Comsa SAU, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.