Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3522/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3522/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3522/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 5 de febrero de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Bilbao/Bilboko se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2018 , en el procedimiento n.º 363/2017 seguido a instancia de Magnesitas Navarras SA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Técnicas de Refractarios SA, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y D. Jesús Manuel , sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 15 de mayo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 12 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Iñigo Esquíroz Marquina en nombre y representación de Magnesitas Navarras SA (Magna), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 13 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

Podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del art 219. 1 LRJS referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. ( STS 16/09/2014 (R. 2431/2013 ) y Autos 09/04/2013 (R. 2221/2012 ), 17/09/2013 (R. 1163/203 ) 28/01/2014 (R. 1234/2013 ), 12/03/2014 (R. 1309/2013 ) 08/04/2014 (R. 2316/2013 ).

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, 15 de mayo de 2018 (R. 907/2018 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Magnesitas Navarras SA (MAGNA), y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de impugnación de la responsabilidad solidaria que le ha sido impuesta en el recargo de prestaciones de Seguridad Social del 40% del trabajador accidentado, junto a la empresa empleadora, Técnicas de Refractarios SA (TECRESA).

Consta que en fecha 23 de septiembre de 2015 se produjo un accidente de trabajo en las instalaciones de la empresa demandante, MAGNA, en el que resultó accidentado el trabajador de TECRESA. Se levantó Acta de Infracción, en la que, entre otros, se hace constar que los trabajos que se estaban realizando consistían en la reparación de material refractario en el interior del horno rotario nº 3, destinado a la fabricación de óxido de magnesio, en la empresa MAGNA; concretamente se estaba demoliendo un bloque de hormigón en la zona del horno denominada de entrada de material, con un martillo neumático; cuando estaban demoliendo el bloque, los trabajadores se percataron de que el bloque contiguo se movió; a la vista de ello, se dio la orden de apuntalar los bloques; cuando los trabajadores se encontraban apuntalando los bloques de la bóveda, se produjo el desplome. Se concluye que el accidente ocurrió por la caída de los bloques de la bóveda debido a la rotura de los anclajes que sustentaban los bloques de hormigón refractario a la virola del horno; como causa probable de la rotura se cita la existencia de fisuras aparecidas en la operación de soldeo, que han ido avanzando y desarrollándose hasta la fractura; y se apuntaló la bóveda porque se observó que los bloques se encontraban en situación inestable, con riesgo de desplome, en lugar de utilizar medios mecánicos (maquinaria), para su demolición en condiciones de seguridad. El trabajador accidentado disponía de la formación de nivel básico de prevención de riesgos laborales (50 horas), y la formación en prevención de riesgos laborales para operarios de montaje de refractario. Los anclajes y bloques de hormigón se sustituyeron en la parada de abril de 2011; las soldaduras de los anclajes las realizó personal del propio taller mecánico de MAGNA; el personal no disponía de homologación para realizar soldaduras. Se concluye, que la causa principal del accidente es la falta de identificación del riesgo de hundimiento de la estructura en la que se trabajaba al no haberse tenido en cuenta en ningún momento el posible mal estado de las grapas (zarpas de acero), y la consiguiente falta de evaluación del mismo. El 12 de julio de 2016, se impuso a TECRESA la sanción de 15.000 euros, declarando a MAGNA responsable solidaria; formulado por esta última recurso de alzada, se dictó Orden Foral de 3 de noviembre de 2016, que dejó sin efecto la responsabilidad solidaria de MAGNA; en ella se dice que se consideran '(...) las actividades de mantenimiento y reparación del horno refractario como tareas periféricas o complementarias de la actividad principal.' Por resolución del INSS de 7 de diciembre de 2016, se declaró la procedencia del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente en el 40% con cargo a las empresas solidariamente responsables: MAGNA, en cuyas instalaciones ocurrió el accidente, y TECRESA.

En suplicación parte la Sala de los hechos indicados, razonando que se trata de unas labores de reparación subcontratadas, reparación de un horno para la producción del óxido de magnesio, que ciertamente no es una actividad ajena o extraña al proceso productivo porque viene a ser esencial para el desarrollo de la actividad, a ejecutar en el centro de trabajo de la empresarial principal y dentro de su esfera de responsabilidad. Todo ello entendido en una obligación de seguridad de un conjunto productivo bajo control de una principal y en sus instalaciones ( art.14.1 y 2 LPRL ). Y La mejor muestra de la inherencia a la propia actividad empresarial principal, lo es que consta en el antecedente del año 2011, en la ejecución de dicho mantenimiento y reparación por los propios trabajadores de la empresa principal, y que además otros de sus trabajadores han colaborado en la colocación de tensores y en la participación de las tomas de decisiones que, finalmente, no pudieron evitar el acontecimiento súbito y accidental. Y respecto de los posibles efectos de la estimación en alzada de la revocación de la sanción administrativa, se señala, en esencia, la falta de vinculación en el orden social de lo resuelto en el orden administrativo e incluso en la causa penal, pues los módulos de verificación y valoración no son similares al operar sobre culpas y normas distintas, de manera que, a pesar de la posible revocación administrativa de la sanción impuesta, la decisión judicial no exige mimetismo o coincidencia resolutoria, en tanto en cuanto puede coordinar los incumplimientos y las responsabilidades bajo parámetros de decisiones judiciales amparadas en relatos fácticos y jurídicos de normas y estructuras jurídicas diferenciadas.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa MAGNA y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste; y aunque el orden seguido no sea el más apropiado, se mantendrá el mismo.

TERCERO.-El primer motivo tiene por objeto determinar que la recurrente no puede ser declarada responsable solidaria del recargo de prestaciones de Seguridad Social impuesto, habida cuenta que no concurre el requisito de 'propia actividad' y no se ha acreditado incumplimiento alguno por su parte en su condición de empresa principal.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de mayo de 2016 (R. 273/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por Celulosas de Andoain SA, y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de impugnación de la responsabilidad solidaria que le ha sido impuesta como titular del centro de trabajo en donde ocurrió el accidente en el recargo de prestaciones de Seguridad Social del 30% del trabajador accidentado, junto al empresario directo, Electrónica del Urumea SA.

En tal supuesto consta que la empresa Celulosas tenía suscrito un contrato de mantenimiento normal de los centros de transformación eléctrica con la empresa Electrónica. En una de las revisiones los técnicos de esta segunda empresa se dieron cuenta que era necesario cambiar un condensador de un motor. Se acordó entre todos que se produciría la parada técnica y la consiguiente instalación del condensador el 22 de mayo del 2003, cortándose la corriente desde las 14 horas hasta las 22 horas. Ese día se personaron en la empresa Celulosas cuatro trabajadores de Electrónica: dos se encargaban de sustituir un relé de maniobra, y los otro dos, de colocar el condensador. El condensador se encuentra instalado la parte baja de un armario de dos cuerpos, que tiene una cerradura de enclavamiento, que es un sistema de seguridad, pues una vez que se introduce se corta la corriente en el armario, pero si se introduce un duplicado de la misma, el circuito se vuelve a cerrar, y la seguridad desaparece, pues vuelve a haber corriente en la instalación. El trabajador utilizó el duplicado de la llave que le había sido facilitado para acceder al armario eléctrico que debía manipular, y al hacerlo así anuló el efecto de la medida de seguridad que supone la llave de enclavamiento, quedando el interruptor con tensión. El trabajador no adoptó ninguna otra medida de seguridad para comprobar si había tensión o no en el armario o en los componentes que debía manipular, pese a lo cual pudo realizar sin ninguna dificultad el cambio de condensador, ya que cuando el motor estaba parado no llega corriente al condensador. Posteriormente, al cambiar unos fusibles fundidos de un interruptor que había en la parte superior del armario, tras pedir permiso para ello al jefe de mantenimiento de la empresa Celulosas, cuando intentó retirar uno de los fusibles fundidos, recibió una descarga de unos cinco mil voltios, a consecuencia de la cual falleció. La Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción, dictándose resolución que impuso a Electrónica una sanción por importe de 6.010,13 euros y declaró la responsabilidad solidaria de Celulosas. Se siguieron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción, que concluyeron mediante auto de 16 de octubre de 2003, por el que se acordó el libre sobreseimiento. Por resolución del INSS de 23 de diciembre del 2004, se impuso un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió el trabajador, con carácter solidario, a las empresas Celulosas y Electrónica.

La Sala de suplicación considera, a diferencia de lo que hizo la sentencia de instancia, que en el caso de autos el accidente litigioso tuvo lugar en el desarrollo de una contrata concertada por la demandante para el mantenimiento y reparación de su sistema eléctrico, dotado de cierta complejidad por la gran energía eléctrica que se precisa para el desempeño de su actividad productiva como empresa papelera y exige disponer de un centro de transformación de alta tensión a baja tensión, pero no por ello propia de su ciclo productivo, del que en modo alguno forma parte. Sin embargo, la ausencia de ese singular deber de vigilancia derivada de no estar ante una contrata de su propia actividad productiva, no eliminaba los deberes preventivos de la recurrente en la realización de la operación, puesto que tenía lugar en su propio centro de trabajo y la llevaba a cabo la empresa contratada al efecto, lo que la imponía un deber de coordinarse con ella en las tareas preventivas.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, además de que no existe ninguna identidad en los hechos acreditados en torno a la producción de los siniestros y el tipo de actividad desarrollado por las diferentes empresas implicadas en cada caso, no existen fallos contradictorios entre las resoluciones, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata de un accidente ocurrido por la caída de los bloques debido a la rotura de los anclajes que sustentaban los bloques de hormigón refractario a la virola del horno; mientras que en la sentencia de contraste se trata de una electrocución por defectuoso corte de la corriente, que se produce al cambiar el trabajador unos fusibles. En la sentencia recurrida la empresa principal se dedica a la fabricación de material refractario y la empresa empleadora, es la encargada de la reparación del horno; mientras que en la sentencia de contraste, la empresa principal es una papelera y la empleadora es la empresa encargada del mantenimiento normal de los centros de transformación de aquella. Y, en todo caso, ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de falta de responsabilidad solidaria de las empresas principales, de este modo, no existen fallos contradictorios sobre la cuestión por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24/11/2010 (R. 651/2010 ) 03/07/2012 (R. 2305/2011 ), 05/11/2012 (R. 390/2012 )].

CUARTO.-El segundo motivo tiene por objeto determinar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente al no haber sido atendidas sus 'alegaciones efectuadas en relación con la imposibilidad de que una misma actividad como lo es la reparación y el mantenimiento de una instalación del horno nº 3 de MAGNA sea y no sea, al mismo tiempo, considerada por la Administración 'propia actividad' de la citada empresa'.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional n. 77/1983, de 3 de octubre de 1983 (R. 368/1982 ). En este caso unos hechos (una llamada telefónica alertando de que a determinada hora haría explosión un artefacto en el Gobierno Civil), dieron lugar a unas diligencias sumariales y a una causa tramitada en el Juzgado de Instrucción, siendo finalmente absuelto el recurrente del delito del que era acusado; en su sentencia, fechada el 6 de febrero de 1981, el Juez de Instrucción manifestó que, sin desconocer las apariencias que señalaban al acusado como autor de la incívica y reprobable acción que se le imputaba, existían argumentos que permitían otorgarle credibilidad. A su vez, por Acuerdo de 22 de octubre de 1981 el Gobierno Civil de Cádiz impuso al recurrente una multa de 500.000 pesetas por haber realizado la susodicha llamada anónima; interpuesto recurso contencioso-administrativo, la Audiencia Territorial de Sevilla dictó sentencia con fecha 14 de julio de 1982, desestimando el recurso y confirmando el acto administrativo recurrido por considerarlo conforme con el ordenamiento jurídico, dicha sentencia entendió probada la culpabilidad del recurrente, porque él era el único varón que había en el domicilio del que partió la llamada cuando la misma se produjo, él mismo reconocía que en aquél momento se hallaba en tal domicilio y según el informe de la Compañía Telefónica, la Sala del 091 tiene la posibilidad de poner en funcionamiento un dispositivo de detección de llamadas, de suerte que, según el mencionado informe, la posibilidad de error es mínima.

El Tribunal Constitucional indica que el problema central que el recurso de amparo plantea es el relativo a la extensión y a los límites de la potestad sancionadora de la Administración, dado que la característica más saliente del asunto es la desarmonía entre la apreciación de los hechos por parte de la Autoridad judicial y la consiguiente decisión que sobre ellos pronunció y la llevada a cabo por el Gobierno Civil. Parte de que los límites que la potestad sancionadora de la Administración encuentran en el art. 25.1 CE , contándose entre ellos la subordinación a la Autoridad judicial. Dicha subordinación exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. Además, el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Puesto lo anterior en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia resulta que la primera no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba, en todo caso, respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquellos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del art. 25 CE y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado solo en las condiciones estatuidas por dicho precepto. En consecuencia, se considera nulo el acuerdo del Gobierno Civil por el que se impuso la sanción, debiendo anularse asimismo la Sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 14 de julio de 1982, por no haber reconocido la violación que en el acto administrativo recurrido se había cometido.

De acuerdo con la doctrina antes indicada, que sean distintos los hechos relativos a las infracciones denunciadas en cada resolución, determina que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida. Así, en la sentencia de contraste el recurrente fue absuelto por sentencia del Juzgado de Instrucción del delito que se imputaba, siendo posteriormente sancionado en vía administrativa por los mismos hechos, sanción que fue confirmada por sentencia de lo contencioso-administrativo, habiéndose cuestionado por el Tribunal Constitucional el problema de la extensión y límites de la potestad sancionadora de la Administración; mientras que en la sentencia recurrida, contrariamente, la empresa recurrente no ha sido sancionada en vía administrativa, pero posteriormente sí ha sido condenada solidariamente por sentencia del orden social al abono del recargo de prestaciones de Seguridad Social. De este modo, en la sentencia de contraste se aborda el art. 25 CE , y en la recurrida el art. 24 CE .

QUINTO.-Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 2 de enero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de diciembre de 2018, recordando a la Sala su doctrina sobre el presupuesto de la contradicción e insistiendo en su concurrencia en ambos motivos de recurso de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Iñigo Esquíroz Marquina, en nombre y representación de Magnesitas Navarras SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 15 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 907/2018 , interpuesto por Magnesitas Navarras SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao/Bilboko de fecha 12 de febrero de 2018 , en el procedimiento n.º 363/2017 seguido a instancia de Magnesitas Navarras SA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Técnicas de Refractarios SA, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jesús Manuel , sobre recargo de prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.