Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3531/2020 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/01/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3531/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3531/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 12 de enero de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2019, en el procedimiento nº 92/19 seguido a instancia de D. Juan Antonio contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España y Dª Concepción, sobre despido y cantidad, que estimaba en parte la demanda de despido interpuesta por el actor contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España, declarando nulo el despido, y condenándole en el sentido indicado en el fallo de la sentencia, y desestimaba la acción de reclamación de cantidad interpuesta contra dicho Consejo, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de Dª Concepción, y absolviendo a la misma de los pedimentos formulados de adverso.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de septiembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto por D. Juan Antonio y estimaba el interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España, y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada, se desestimaba la demanda y se absolvía a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.

TERCERO.-Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2020 se formalizó por el Letrado D. Juan Antonio (en representación de sí mismo) en nombre y representación de D. Juan Antonio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 25 de noviembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Diversas son las cuestiones planteadas en el presente recurso, en el ámbito de un despido disciplinario y relativas a la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación y a la garantía de indemnidad. Asimismo, se suscita un motivo de infracción procesal e incorrecta valoración de la prueba, concretada en la falta de consideración de las transcripciones de las grabaciones y de los wasaps como prueba susceptible de provocar una revisión fáctica de los hechos en suplicación y falta de motivación, exhaustividad y congruencia.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2020 (Rec 356/20), estima el recurso de la demandada, revoca la de instancia, que había declarado la nulidad del despido, y en consecuencia desestima la demanda y absuelve a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.

El demandante ha venido prestando sus servicios para el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España, en virtud de contrato de trabajo indefinido, de apoyo a emprendedores, suscrito el 22/3/2017 para la prestación de servicios como Titulado Superior y funciones de Abogado, a tiempo completo, desarrollando sus funciones y tareas en la Asesoría Jurídica junto a la Sra. Concepción. Inicialmente el área jurídica de la demandada estaba externalizada, y al ir creciendo se decidió crear un departamento de Asesoría Jurídica, contratándose a la Sra. Concepción el 1 de diciembre de 2014 en virtud de un proceso de selección externo, con el proyecto de formar una Asesoría Jurídica Interna Tras dos años en Asesoría Jurídica ella sola, atendiendo al volumen de trabajo solicitó contratar a otra persona, llevándose a cabo un proceso de selección, contratándose finalmente al demandante el 22/3/2017. En el momento de la contratación del actor se establecieron las condiciones retributivas. El 27/7/2017 las partes suscribieron Pacto de Permanencia por Formación; acordando que el demandante recibiría 'formación profesional especializada en materia de Derecho Sanitario a cargo del Consejo de Dentistas, consistente en la realización del Máster en Derecho Sanitario de la Universidad San Pablo CEU (en adelante, el Máster), valorado en 7.950,00 euros. En junio de 2018 superó los estudios, obteniendo el Título oficial de Máster Universitario en Derecho Sanitario. Consta en el HP 6º las diferentes ocasiones en las que el demandante solicitó subida de sueldo y la equiparación salarial con la Sra. Concepción. En reunión del Comité Ejecutivo de 23/11/2018 se aprobó por unanimidad un aumento salarial de 200 euros netos al mes, con efectos de enero de 2019, no aprobándose la equiparación salarial solicitada. Con efectos de 18/12/2018, se le comunicó la rescisión del contrato por causas disciplinarias, reconociendo la empresa en la carta de despido la improcedencia, con abono de liquidación y finiquito por importe de 7.460,86 €.

Recurren la empresa y el trabajador en suplicación impugnando la declaración de nulidad del despido efectuado en la instancia por vulneración de la garantía de indemnidad. Tras rechazar las propuestas de revisión del relato fáctico, y en relación con lo que ahora interesa con la cuestión casacional, reitera que la diferencia retributiva está justificada no solo por la diferente antigüedad sino incluso por la diferente forma de contratación y funciones prestadas. Asimismo, rechaza la existencia de lesión de la garantía de indemnidad.

2.- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, relativos a la vulneración de derecho a la igualdad y a la no discriminación, el segundo relacionado con la garantía de indemnidad y en el último, denuncia infracción procesal e incorrecta valoración de la prueba, concretada en la falta de consideración de las transcripciones de las grabaciones y de los wasap como prueba susceptible de provocar una revisión fáctica de los hechos en suplicación y falta de motivación, exhaustividad y congruencia.

SEGUNDO.-1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016). 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las mas recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20).

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2.- A) Para la primera cuestión,invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 20 de enero de 2020 (Rec 882/19). En este supuesto, la actora, que está contratada como investigadora para 'Fundación Canaria de Investigación Sanitaria' por medio de contrato por tiempo indefinido, alegaba que el complemento de productividad que cobraba, 1.029,77 euros mensuales, era muy inferior al que percibían los otros tres investigadores de la demandada, también con contrato por tiempo indefinido, pero de sexo masculino (ascendiendo el citado 'complemento de productividad' en dos de los trabajadores objeto de comparación a 1.748,81 euros mensuales; el tercero cobraba esa misma cantidad bajo la denominación 'complemento ad personam'), y afirmaba que la diferencia en la cuantía de ese complemento, que determinaba la percepción por la actora de un salario muy inferior a sus compañeros varones, no estaba justificada objetivamente, por lo que denunciaba la existencia de discriminación por razón de sexo y, como indemnización, reclamaba que se le pagara la diferencia devengada.

La sentencia de instancia, confirmada por la de suplicación, estima la demanda, al estar probado que la actora cobra, debido a la diferencia en el 'complemento de productividad', un salario sensiblemente inferior a sus compañeros hombres, a pesar de que 'desarrolla el mismo trabajo y las mimas funciones que sus tres compañeros varones' (según se recoge en los hechos probados), razonando el juzgador que el mero hecho de tener que respetarse la retribución de cada trabajador en la empresa de origen no justifica que la demandada mantenga las diferencias.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, y en particular los términos en los que se produce la comparación de la situación de los demandantes a fin de analizar la posible vulneración del principio de igualdad respecto a la diferencia retributiva.

En efecto, en la sentencia recurrida, se estima que la diferencia retributiva, entre lo que cobra el demandante y la Sra. Concepción está justificada al encontrarse ambos en diferentes situaciones de hecho tanto por la diferente antigüedad como por la diferente forma de contratación y funciones prestadas, lo que lleva a descartar que exista factor de discriminación ni lesión del principio de igualdad. Así, consta que el demandante comenzó la prestación de sus servicios en marzo de 2017 con un contrato de apoyo a emprendedores, y realizó durante el primer año el Máster de formación especializada, mientras que la Sra. Concepción presta servicios para la demandada desde el 1/12/2014, fue contratada para formar parte de un departamento jurídico de nueva creación, encargándosele dicho proyecto, y tras más de dos años prestando servicios, solicitó una nueva contratación, interviniendo ella en el proceso de selección del demandante. Por otra parte, no consta que ambos trabajadores cuenten con la misma experiencia profesional, ni que desarrollen sus funciones y tareas con la misma responsabilidad en la gestión del área. Por lo que respecta a la experiencia profesional, se acredita mayor formación en el ámbito específico de trabajo del Consejo por parte de la Sra Concepción, que además, es delegada, con derecho de voz y voto en la Asamblea del Consejo Europeo de Dentistas, formando parte de los grupos de trabajo de dicho Consejo Europeo; el demandante tras ser contratado realizo el Máster en Derecho Sanitario que terminó en julio de 2018, y la Sra. Concepción es Profesora Colaboradora de la Universidad San Pablo CEU. Asimismo, ésta realizaba funciones y tareas que no efectuaba el demandante, como en materia de la aplicación web del Ministerio relacionada con sistemas de acreditación, y era la responsable de convocar el orden del día en las juntas con los demás Colegios, y de toda la gestión. Por otra parte, consta que la Sra. Concepción fue contratada en diciembre de 2014 con una retribución de 35.000 euros, y que posteriormente se le han incrementado la retribución a lo largo de los años, asumiendo el puesto de Jefa de los Servicios Jurídicos, apareciendo como responsable y quien gestiona determinadas materias que no realiza el demandante.

Por el contrario, en la sentencia de contraste no se relatan hechos semejantes. En este supuesto, consta que la demandante al igual los tres trabajadores con los que se compara, es personal por tiempo indefinido con categoría profesional de 'investigador' y se ha declarado probado que la demandante 'desarrolla el mismo trabajo y las mismas funciones que sus tres compañeros varones' percibiendo un salarial anual inferior en más de 9.000 euros, sin justificación alguna, lo que se estima supone una discriminación directa por razón de sexo. Por otra parte, se estima que la sucesión empresarial no pueda considerarse una causa objetiva, suficiente y proporcionada, para justificar que la demandante tenga una retribución muy inferior a sus compañeros hombres de su misma categoría, tipo de contrato de trabajo, y con idénticas funciones y tareas.

3.- A) Para el segundo motivo,relativo a la vulneración de la garantía de indemnidad, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de noviembre de 2014 (Rec 910/14), que confirma la de instancia que con estimación de la demanda del actor, declara como despido el cese del mismo, acordado por la empresa por supuesta finalización del plazo contractual, calificando el mismo de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, con condena al Ayuntamiento de las Palmas a las consecuencias inherentes.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, en particular, los indicios aportados y la actuación de la empresa en orden a desvirtuarlos.

En efecto, en la sentencia de contraste, se acredita que a la demandada le consta la prestación de servicios por el actor desde el 2010, fue contratado en marzo de 2012, y en septiembre de 2012 se le adjudica nuevo contrato menor de servicio con el objeto de realizar un proyecto trimestral de animación, prorrogándose el contrato. El actor presenta la reclamación previa, el 4/12/2012, solicitando que se le reconociera la existencia de relación laboral y el abono de diferencias salariales. El 2 de enero, sin explicación alguna ni resolución que lo avale se le pide la entrega de las llaves y se le comunica que el contrato ha expirado. Pues bien, la Sala considera que existe el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad consistente en la presentación de la reclamación previa, y la empresa no ha hecho prueba alguna para desvirtuarlo, ni ha dado ninguna explicación o razón para el cese, salvo la finalización del contrato, ni para la no prórroga del contrato, como ha acontecido en ocasiones anteriores - consta su trabajo desde el 2010, y su contratación en el 2012, con dos contratos sucesivos de obra menor-. A ello hay que añadir que la actividad del actor continuó, y que sus servicios los asumieron empleados del Ayuntamiento.

Por el contrario, en el caso de autos otros son los hechos y las circunstancias valoradas. Así, lo que consta es una solicitud de subida de sueldo, denegada, y una solicitud de registro de horas extraordinarias. El actor solicitó en noviembre y en diciembre de 2018, la equiparación salarial; el 23/11/2018 le fue denegada por el Comité Ejecutivo; asimismo, solicitó verbalmente el registro de horas extraordinarias el 27/11/2018 después de conocer la denegación de la equiparación salarial solicitada. El actor fue despedido con efectos de 18/12/2018. La sentencia sostiene que no consta una demanda judicial ni un acto preparatorio o previo al despido ni una reclamación extrajudicial de la que se derive claramente que la intención del trabajador era emprender acciones judiciales puesto que lo único que consta es una solicitud de subida de sueldo, denegada, y una solicitud de registro de horas extraordinarias. Sostiene que aquella intención solo se muestra después del acto del despido concluyendo que no se aprecia que el despido, decidido incluso seis días antes de su comunicación, constituya represalia empresarial por el ejercicio de acciones judiciales.

4.- A) Finalmente, y para el tercer motivo- infracción procesal e incorrecta valoración de la prueba - invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 (Rec 239/18), confirmatoria de la de instancia que declara la nulidad el acuerdo de 26 de junio de 2017 que modificó el II Convenio Colectivo autonómico para el sector de colectividades de Cataluña. En este supuesto, la parte recurrente en casación, formula tres motivos al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS en los que solicita la revisión de los hechos probados tercero, quinto y undécimo. Las dos primeras, se sustentan, entre otros medios de prueba en correos electrónicos, lo que obliga al TS a pronunciarse sobre la naturaleza de los correos electrónicos a fin de sustentar una pretensión revisora casacional. Tras una profusa labor argumental se atribuye la naturaleza de prueba documental a los concretos correos electrónicos cuestionados. Ahora bien, sostiene la Sala IV que ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Finalmente se desestima la revisión propuesta en cuanto que los documentos obrantes no demuestran, de forma clara, directa y patente, la veracidad de la modificación histórica propuesta por la parte procesal.

B) Por otra parte, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. Dejando al margen que ninguna de las sentencias accede a las modificaciones fácticas propuestas, lo cierto es que los medios probatorios a los que se pretende anudar la posibilidad de ser medios hábiles para variar el relato en casación/suplicación, son distintos.

En efecto, en el caso de autos, tanto la parte actora como la empresa, pretenden la modificación del relato fáctico con base en la transcripción de las grabaciones, realizadas por el demandante, de conversaciones mantenidas con el presidente y el secretario de la entidad demandada y que fueron tenidas en cuenta en la instancia para la declaración de hechos probados, valorando todos los medios propuestos en base al principio de inmediación. La sentencia de suplicación, ha considerado que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, y si por el contrario de naturaleza autónoma, argumentando que la idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, lo que se cuestiona es si los correos electrónicos tienen la consideración de prueba documental idónea para la revisión fáctica en casación o bien tienen naturaleza autónoma. Ahora se resuelve en base a un concepto amplio de prueba documental, que lleva a atribuir la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, pero siempre que se cumplan determinados requisitos, lo que supone valorar, al igual que en los documentos privados, si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

5.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

TERCERO.-1.- Por otra parte, y en lo que se refiere al tercer motivo- infracción procesal e incorrecta valoración de la prueba - carece de contenido casacional puesto que la parte recurrente, en realidad y a lo largo del desarrollo del escrito de formalización, lo que hace es mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida y con el rechazo de la modificación del relato fáctico por ella propuesta en suplicación.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial]'. Por todas 8/7/2020, R. 1145/20.

La finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina es 'evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)]'.

2.- Las alegaciones no pueden tener favorable acogida pues como reconoce la recurrente la finalidad institucional del recurso unificador no es la de revisar los hechos probados, obviando que solo se admita el recurso y se proceda a examinar las cuestiones suscitadas es cuando esta Sala podrá tener en cuenta la documental de autos para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

CUARTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Antonio (en representación de sí mismo), en nombre y representación de D. Juan Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2020, en el recurso de suplicación número 356/20, interpuesto por D. Juan Antonio y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatómogos de España, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 21 de octubre de 2019, en el procedimiento nº 92/19 seguido a instancia de D. Juan Antonio contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España y Dª Concepción, sobre despido y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.