Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3624/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/02/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3624/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: CMG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3624/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 27 de febrero de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Avilés se dictó auto de fecha 31 de enero de 2018, en la Ejecución n.º 111/2017 seguida a instancia de D. Alberto, D.ª Marcelina, D. Amador, D. Ángel, D. Aquilino, D. Augusto, D. Avelino, D. Bartolomé, D. Benedicto, D. Benjamín, D. Bernardo, D. Braulio, D. Camilo, D. Carmelo contra Montrasa Maessa Asturias SL, Administrador Concursal D. Cipriano y el Fondo de Garantía Salarial, sobre incidente de ejecución, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 29 de diciembre de 2017.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Alberto y D.ª Marcelina, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 26 de junio de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 27 de agosto de 2018 se formalizó por el letrado D. Antonio Fernández Urrutia en nombre y representación de D. Alberto y D.ª Marcelina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Por escrito de 7 de febrero de 2019 se instó el desistimiento en el presente recurso del recurrente D. Alberto, solicitándose continuar la tramitación del mismo respecto de la recurrente D.ª Marcelina; disponiéndose así por decreto de 8 de febrero de 2019.

QUINTO.-Esta Sala, por providencia de 12 de diciembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan].

Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de julio de 2017 se confirmó la de instancia declarando nulas las extinciones contractuales acordadas por Montrassa Maesa Asturias SLU. Los trabajadores solicitaron la ejecución de la sentencia, lo que acordó el juzgado por autos de 14 de septiembre de 2017 en el sentido de requerir a la empresa para que los readmitiese en sus puestos de trabajo y las demás consecuencias procedentes. La empresa recurrió en reposición el auto despachando ejecución, que estimó parcialmente el juzgado de lo social en auto de 31 de octubre de 2017 acordando seguir la ejecución exclusivamente respecto de los salarios dejados de percibir y la regularización de alta en Seguridad Social, puesto que los trabajadores habían sido objeto de un despido colectivo el 31 de agosto de 2017, antes de que se solicitase la ejecución. El 9 de noviembre de 2017 el letrado de los ejecutantes pidió aclaración del auto con respecto a dos de ellos porque eran miembros del comité de empresa y no habían sido despedidos. El juzgado aclaró el auto de 31 de octubre de 2017 en ese sentido y fijó un día para la celebración del incidente de readmisión irregular. Una vez celebrada la comparecencia, se dictó el auto de 29 de diciembre de 2017 que desestimaba el incidente de readmisión irregular promovido por los dos trabajadores. Estos interpusieron recurso de reposición, desestimado por auto de 31 de enero de 2018 frente al cual anunciaron el recurso de suplicación que ha resuelto la sentencia ahora impugnada.

El letrado de los dos ejecutantes interpone el presente recurso planteando la materia relativa a la interpretación y aplicación de los arts. 278 a 286 LRJS sobre la ejecución de sentencias firmes de despido en las que se declara la nulidad o la improcedencia de un representante de los trabajadores que optó por la readmisión. Se denuncia concretamente que para la sentencia impugnada no puede operar el plazo del art. 278 LRJS porque no se trata de un despido improcedente en el que se opte por la readmisión, y que el lícito ejercicio del ius variandiempresarial no supone que la readmisión sea irregular. Sin embargo a juicio de la parte recurrente los trabajadores fueron objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con motivo de su reincorporación consistente en un cambio de jornada.

Previamente y en respuesta a las alegaciones de los ejecutantes, la sentencia de instancia negó que hubiera mala fe en las notificaciones de la empresa para reincorporarse al trabajo, así como que la empresa tuviese ya decidido el 9 de agosto de 2017 la permanencia de los trabajadores, porque fue el 21 de agosto de 2017 cuando acordó la decisión en firme y cuatro días después intentó la primera notificación para readmitir, 'que no puede ser calificada de extemporánea'.

Respecto a la extemporaneidad alegada, la sentencia recurrida declara que la notificación a la empresa de la nulidad de los despidos coincidió con un procedimiento de despido colectivo que en principio afectaría a todos los trabajadores con despido nulo, momento en el que los recurrentes ya estaban de alta en Seguridad Social y cobrando sus salarios, y participando en el periodo de consultas como miembros del comité de empresa; lo que significa para la sala la reanudación de las relaciones laborales aunque sin ocupación efectiva.

La cronología de los hechos relativos a la notificación de la fecha para la readmisión es la siguiente: tras la sentencia firme de nulidad de 27 de julio de 2017, la empresa comunicó a los trabajadores el 25 de agosto de 2017 que debían reincorporarse el 9 de septiembre de 2017 al nuevo centro de trabajo y con el nuevo horario; la comunicación se entregó el 28 de septiembre de 2017; por email de 7 de septiembre de 2017 la empresa les envió el contenido de la carta de 25 de agosto de 2017; el 12 de septiembre de 2017 les comunicó a los dos trabajadores que debían reincorporarse el 15 de septiembre de 2017; la empresa acordó extinguir sus contratos de trabajo por despido disciplinario con efectos del 4 de octubre de 2017, que aquellos impugnaron y estaba pendiente de resolución al tiempo de dictarse la sentencia de instancia.

Los dos recurrentes en suplicación también denunciaron que la empresa los readmitió para prestar servicios en otro centro de trabajo y con un horario diferente, pero la sentencia considera razonable esa decisión porque se acredita que los ejecutantes, antes del despido, venían prestando servicios en el anterior centro de trabajo en el marco de una contrata la cual rescindió la empresa el 5 de febrero de 2016 originando los despidos de los trabajadores, luego declarados nulos por superarse los umbrales numéricos. De modo que si la empresa carece de puestos de trabajo, no puede entenderse a juicio de la sentencia que tratase de incumplir o eludir la readmisión sin que por otra parte se haya probado, ni alegado siquiera, el perjuicio causado por el cambio de jornada. En suma, la sentencia recurrida confirma el auto dictado en el incidente por readmisión irregular.

El letrado de la trabajadora ejecutante recurre en casación para la unificación de doctrina (el otro demandante ha desistido) y cita tres sentencias de contraste en relación, respectivamente, con la extemporaneidad de la readmisión por el transcurso del plazo de diez días, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que impide considerar aquella como regular y el incumplimiento defectuoso que supone la readmisión en condiciones distintas a las que regían antes del despido.

A requerimiento de esta sala la parte recurrente ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 2589/2016, de 29 de noviembre (r. 2536/2016), dictada en un procedimiento de ejecución de una sentencia de despido. El título ejecutivo era en efecto una sentencia que había declarado nulo el despido de la demandante, que prestaba servicios en una empresa de limpieza. Aquella instó el incidente de readmisión irregular y el juzgado dictó auto declarando extinguida la relación laboral entre las partes con condena al abono de las cantidades procedentes. El auto fue confirmado por otro contra el cual interpuso la empresa recurso de suplicación con fundamento en que la trabajadora se había reincorporado de forma extemporánea a su puesto de trabajo y que el cambio de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando categoría y funciones era una modificación accidental de las condiciones de trabajo que entraba dentro de la potestad del empresario. La sentencia de contraste considera que la readmisión fue irregular por extemporánea, teniendo en cuenta que la empresa comunicó la reincorporación para el día 24-12- 2015 en la ruta que remitió a la demandante sin indicar población, que resultó ser Elche en lugar de Aspe donde venía prestando servicios, y el 23-12-2015 por la tarde le indicó que pasase a recoger las llaves de las comunidades de propietarios que debía limpiar, a lo cual contestó la actora que era imposible asumir el horario y la ruta fijados. El 5-1-2016 le comunicaron que debía personarse el 7-1-2016 a las 8:00 horas, alegando la empresa que no podía readmitir en Aspe porque muchas comunidades de vecinos habían rescindido la contrata y en las que lo mantenían había una trabajadora. El 13-1- 2016 la empresa le comunicó a la demandante su baja voluntaria por no ir a trabajar desde el 24-12-2015. Esta situación equivale para la sentencia a una readmisión irregular y a una imposibilidad material de reincorporar a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo ocupado anteriormente.

En el supuesto de la sentencia recurrida consta que la notificación de la sentencia confirmando la nulidad de los despidos es coetánea con el periodo de consultas para llevar a cabo un despido colectivo en el que participan los ejecutantes como miembros del comité de empresa, al igual que el puesto de trabajo donde se indica la reincorporación está cercano a las instalaciones de Alcoa y no se alega ni prueba perjuicio alguno causado por ese cambio o el de jornada. En la sentencia de contraste se acredita por una parte que la sentencia de despido se notificó al empresario el 11 de noviembre de 2015 y el 21 de diciembre de 2015 comunicó a la trabajadora su readmisión; constando por otra parte que dicha readmisión debía producirse en un centro de trabajo situado en otra población y con una jornada que la trabajadora consideró inasumible.

Las diferentes situaciones de hecho impiden apreciar por tanto la contradicción alegada en el recurso. En la sentencia recurrida consta probado que tras la sentencia del tribunal superior de justicia confirmando la nulidad de los despidos, la empresa, que estaba inmersa en un periodo de consultas, acordó el 21-8-2017 el despido colectivo de una serie de trabajadores entre los que no estaban los ejecutantes y a los cuales les remitió una comunicación el 25-8-2017 indicándoles que debían reincorporarse a las instalaciones del P.E.P.A. de Avilés (parque empresarial del Principado de Asturias) el 9-9-2017, cambiando de jornada continuada a jornada partida. La sentencia recurrida valora que antes del despido los ejecutantes venían prestando servicios en las instalaciones de Alcoa mediante una contrata que se resolvió por su empleadora el 5-2-2016 y que fue la causa de los despidos de los trabajadores, luego declarados nulos; así como el intento de que los ejecutantes pasaran al centro del P.E.P.A., muy próximo al anterior centro de trabajo. En definitiva, la razón de decidir de la sentencia recurrida es, por una parte, la coincidencia temporal entre la notificación de la sentencia por despido y el procedimiento de despido colectivo, periodo durante el cual los trabajadores habían sido dados de alta y participaron en el periodo de consultas como miembros del comité de empresa. Y por otra, que la extinción de la contrata y el intento de recolocar a los ejecutantes no es una readmisión irregular porque la empresa los destinó a un centro de trabajo próximo al de Alcoa y no hay prueba de perjuicio alguno causado por el cambio de jornada. En la sentencia de contraste se declara probado que la sentencia de despido se notifica a la empresa el 11-11-2015 y esta comunica la readmisión el 21-12-2015 para prestar servicios en una comunidad de propietarios situada en una localidad distinta; la trabajadora manifiesta que le resulta imposible asumir los trabajos fijados dentro del horario y jornada de trabajo, lo cual es un supuesto distinto al de la sentencia recurrida en el que no hay manifestación de los trabajadores sobre la imposibilidad de incorporarse a las nuevas instalaciones o los perjuicios derivados de la nueva jornada.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Fernández Urrutia, en nombre y representación de D.ª Marcelina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 26 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 917/2018, interpuesto por D. Alberto y D.ª Marcelina, frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Avilés de fecha 31 de enero de 2018, en la Ejecución n.º 111/2017 seguida a instancia de D. Alberto, D.ª Marcelina, D. Amador, D. Ángel, D. Aquilino, D. Augusto, D. Avelino, D. Bartolomé, D. Benedicto, D. Benjamín, D. Bernardo, D. Braulio, D. Camilo, D. Carmelo contra Montrasa Maessa Asturias SL, Administrador Concursal D. Cipriano y el Fondo de Garantía Salarial, sobre incidente de ejecución.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.