Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3700/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Fundamentos

AUTO

Número de Recurso: 3700/2008
Procedimiento: SOCIAL

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 16 de septiembre de 2008 , que confirma el fallo de instancia, estimatorio de la demanda formulada por la Inspección de Trabajo sobre procedimiento de oficio, como consecuencia del acta de infracción número 209/2004, declarando, en consecuencia, que media cesión ilegal de trabajadores de MADERAS TORRESAR, SL a la mercantil GUARDIAN LLODIO UNO, SL. En dicha sentencia queda constancia de que en las instalaciones de la empresa principal prestan servicios 12 operarios de MADERAS TORRESAR, SL, y en uno de los turnos figura un operario como encargado, quien sin embargo desarrolla idénticas funciones que el resto de las actuantes en su turno. Asimismo, los trabajadores de la empresa contratista desarrollan actividades diversas de embalaje de vidrio, limpieza y pintura en zona caliente del Horno Float e incluso en ocasiones participaban en la línea de producción de vidrio, constando la aportación por parte de la contratista de una carretilla mecánica que sin embargo ha permanecido averiada gran parte del tiempo, no constando tampoco que recibieran algún tipo de indicaciones o instrucciones sobre la naturaleza del trabajo a realizar. De estos extremos, tal y como hiciera el Juez de instancia, concluye la sentencia de suplicación, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Disconformes con tal pronunciamiento se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina las codemandadas. En relación con el Ayuntamiento de Leioa, se suscita un primer motivo respecto al valor probatorio de las Actas de la Inspección de Trabajo, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 8 de marzo de 2007 (rec. 182605), dictada en un procedimiento de oficio y que confirmando la de instancia, desestima la demanda declarando que no constituye cesión ilegal de mano de obra los trabajos desarrollados por los trabajadores de la empresa TÉCNICAS PROFESIONALES DE VENTAS SL (TPV) en la mercantil ILITURGITANA DE HIPERMERCADOS SL, absolviendo a ambas demandadas. La Sala de Suplicación resuelve los recursos, interpuestos por una de las trabajadoras y por la Junta de Comunidades de Castilla - La Mancha, que en definitiva mantienen la existencia de cesión ilegal, con apoyo en jurisprudencia aplicable en orden a la interpretación del art 43 del Estatuto de los Trabajadores . El Tribunal desestima los recursos y concluye que dadas las circunstancias fácticas existentes, no concurre dicha figura, razonando que la empresa cedente no es una mera empresa ficticia, sino que la misma tiene una existencia real, está dotada de una organización propia y con un objeto cierto y determinado a la que le es de aplicación la normativa convencional especifica, Convenio Colectivo Interprovincial para el Sector de promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de Muestras. En dicha sentencia y en lo que ahora importa, se efectúa un pormenorizado y exhaustivo análisis sobre la eficacia probatoria de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, concluyendo que en el caso la Juzgadora de instancia llegó a solución diversa con base en el abundantísimo material probatorio puesto a su alcance.

Pero una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por de pronto, en el caso de la sentencia referencial se realiza un exhaustivo análisis del procedimiento de oficio, del valor de las afirmaciones de hecho contenidas en la comunicación que inicia el proceso ex art 148.2.d LPL y del art 53.2 LISOS en cuanto a la presunción de verdad relativa a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo contenidos en las actas de infracción, estimando que el juzgador de instancia se atuvo a la regulación señalada, toda vez que esa presunción legal de certeza de carácter iuris tantum, admite prueba en contrario, como es al caso, donde se razona de manera profusa sobre el hecho de que el amplio material probatorio llevado al proceso llevó al ánimo del Juzgador conclusiones fácticas diversas no coincidentes con las alcanzadas por el Inspector de Trabajo, destruyendo en consecuencia la presunción legal. Por el contrario en el caso de autos, ese debate con la amplitud que hoy se pretende no se plantea, señalando en relación con la modificación del relato histórico, que las actas de infracción gozan de presunción de veracidad --no desvirtuada--, pero sin que exista un razonamiento específico relativo al valor probatorio de los documentos citados.

En todo caso, resulta que ambas sostienen que las afirmaciones de hechos que se contienen en la comunicación base del procedimiento se deben tener por ciertas, salvo prueba en contrario, por lo que tampoco existe doctrina a unificar, resultando que las distintas soluciones alcanzadas derivan de esa actividad probatoria desplegada en cada uno de los casos.

SEGUNDO.- En lo que atañe al segundo motivo, insiste el recurrente en la inexistencia de cesión ilegal, aunque según el tipo de actividad desarrollada, la organización puesta al servicio de la empresa comitente sea de la máxima simpleza, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Málaga de 5 de mayo de 2005 (rec. 558/05), que desestima el recurso de suplicación deducido por la demandante frente al fallo de instancia en el que se declara la existencia de un despido improcedente, pero se absuelve a la Administración demandada de las pretensiones deducidas en su contra, rechazando la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Las codemandadas formalizaron contrato por el que la Empresa Pública del Deporte Andaluz SA contrató a la empresa Deporte y Ocio 2001 SL, la realización de los servicios de control y acceso y mantenimiento de la Ciudad Deportiva, siendo contratada la demandante por la adjudicataria del servicio para prestar servicios con la categoría de control de acceso a la piscina de dicho centro, lo que vino efectuando hasta que fue cesada. Ante la Sala de suplicación la recurrente suscita un motivo destinado a denunciar la infracción del art. 43 ET , insistiendo en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. La Sala no comparte tal parecer y aplicada la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia.

De la lectura de ambas sentencias, tanto de la relación que en ellas se transcribe de los hechos probados como de las reflexiones que en cada uno de los casos hace cada una de las dos Salas, se desprende que, la situación real en la que se desarrollaba la prestación del trabajo en cada una de dichas situaciones era muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala dictada en relación con el mismo. En concreto, se advierten diferencias en relación con ciertas facultades ejercidas respecto del personal por las empresas contratistas, que en el supuesto de la sentencia de contraste resulta acreditado, afirmando la Sala que la contratista es una empresa real con organización propia que se pone a disposición de la arrendataria aún con aportaciones simples al tratarse de empresa de gestión de servicios, estando la actora "integrada en la estructura organizativa o de dirección de la misma", abundando en el hecho de que todo el personal de acceso pertenece a la contratista, así como la coordinadora, constando por otro lado que era ésta a quien se interesaban los permisos y abrió expediente disciplinario. Por el contrario en el supuesto que hoy nos ocupa, se parte de una realidad fáctica diversa, al constar en la versión judicial de los hechos que los trabajadores se hallan dentro del ámbito organizativo del Ayuntamiento, sin que conste por parte de la contratista se lleven a cabo verdaderas funciones de control, dirección y otras propias del empresario real.

TERCERO.- Y, finalmente, plantea un último motivo, en relación con quién ejerce las actividades propias del poder de organización y dirección del empresario, que no deja de ser un motivo redundante del anterior y que constituye una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de marzo de 2003 (rec. 554/03). En dicha sentencia se rechaza asimismo la existencia de cesión ilegal de trabajadores, toda vez que las codemandadas, adjudicatarias de la actividad consistente en impartir las clases de esmalte y modelado y escultura que tienen lugar en lo centros culturales del Ayuntamiento de Madrid, no sólo son empresas reales, sino que cuentan con organización propia disponiendo de medios materiales suficientes para su ejecución, no obstante poner el Ayuntamiento a disposición de aquellas los hornos de esmalte, pero su reparación y adquisición de otros materiales corre a cargo de las adjudicatarias del servicio. Por otro lado, destaca asimismo la Sala que aquellas cuentan con organización propia e independiente, a través de los coordinadores del centro, de los que depende la demandante en la prestación de sus servicios.

A la vista de lo cual, y con independencia de las diversas actividades concertadas, que evidencian la existencia de diferencias en los elementos de autonomía técnica y justificación de la contrata, no existe similitud alguna entre los supuestos controvertidos en cuanto a la involucración de la contratista en la gestión de personal y la conservación para sí y ejercicio efectivo de las facultades organizativas, directivas y disciplinarias respecto de sus trabajadores. De manera que no puede apreciarse la existencia de la contradicción que se invoca por la recurrente.

Por lo demás, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Así la sentencia de 20 de septiembre de 2003 (RCUD nº 1741/02 ) dice lo siguiente: "Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas admitidos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores que proscribe el art. 43 ; siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales. Y es sabido que en estos asuntos en que la solución jurídica que en ellos se tenga que adoptar viene muy determinada o influida por la confluencia de ciertos datos o circunstancias, no es fácil que se produzca la contradicción entre sentencias que prevé el art. 217 mencionado, pues es posible que la falta de coincidencia en alguno o algunos de esos datos, elementos o circunstancias sea razón suficiente para justificar la solución diferente a que se llega en cada una de las sentencias que se comparan".

CUARTO.-La condenada --KIRIKEKIN SL.-- plantea un único motivo de contradicción para el que propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Asturias de 27 de enero de 2006 (rec. 4323/04), en la que se decide asimismo sobre un supuesto de cesión ilegal de mano de obra, confirmando la Sala de suplicación el pronunciamiento recurrido adverso a la pretensión deducida en demanda. En el caso, la actora ha venido prestando servicios como monitora de aeróbic de manera sucesiva para los mercantiles que han venido prestando servicios en las instalaciones de la Fundación Deportiva Municipal de Avilés. La mentada Fundación fijaba el calendario, los horarios de clases, el lugar donde habían de ser impartidas y su contenido. La persona que iba a desarrollar las clases así como los salarios, vacaciones y demás condiciones de trabajo se fijaban por las empresas empleadoras. La última contratista --ELITESPORT SA-- cuenta con una coordinadora que sirve de puente entre la Fundación y la empresa, siendo quien facilita el material deportivo y de equitación. Inalterada la versión judicial de los hechos, la Sala, como hemos dicho, declara la existencia de una lícita contrata.

A la vista de lo cual, y a pesar de que la cuestión controvertida es la misma en ambos casos, y a partir de supuestos que presentan algunos puntos de contacto, no es posible calificar la distinta solución alcanzada por las sentencias sometidas a comparación como contradicción doctrinal. Y ello por cuanto que concurren elementos que permiten afirmar que el grado de implicación de la entidad contratada por la Administración para la realización de los respectivos trabajos ha sido diferente. Así, en el caso de la sentencia de contraste, la razón de decidir en el apuntado sentido es que la trabajadora prestaba sus servicios sometidos a órdenes, instrucciones y criterios de la contratista, insistiendo en que no se limita al mero suministro de material deportivo, vestuario y demás medios de trabajo, sino que fijaba el salario, vacaciones y otras condiciones laborales. Y estas circunstancias en absoluto concurren en el presente caso, donde la empresa no tiene autonomía respecto del Ayuntamiento codemandado, como ha quedado referido en los ordinales precedentes.

QUINTO.- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que los escritos de alegaciones de las recurrentes, tengan contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Hay que imponer a las recurrentes las costas del presente recurso, y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir por la mercantil KIROLEKIN SL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2007, en el procedimiento nº 188/07 seguido a instancia de DEPARTAMENTO DE JUSTICIA, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL GOBIERNO VASCO contra AYUNTAMIENTO DE LEIOA y la empresa KIROLEKIM, S.L. y como trabajadores afectados Delia , Jacinta , Melisa , Tamara , Jacobo , Marcial , Arturo , Constancio , Erasmo , Gabino , Jacinto , Remigio , Ana , Catalina , Estrella , Modesta , Armando , Eduardo , Almudena , Genaro , Jorge , Maximino , Ricardo , Valentín , Eufrasia , Justa , Patricia , Sonia , Eva María , Abel , Concepción , Filomena , Lourdes , Cesareo , Ramona , Feliciano , María Virtudes , Belinda , Julián , Gregoria , Penélope , Adriano , Celsa , Doroteo , sobre procedimiento de oficio, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de septiembre de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escritos de fecha 12 de noviembre de 2008 y 14 de noviembre de 2008 se formalizaron respectivamente, por el Letrado D. José Antonio Vitorica Fuertes en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE LEIOA y por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera en nombre y representación de KIROLEKIN, S.L., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 17 de septiembre de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FALLO

Declarar la inadmisión de los recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. José Antonio Vitorica Fuertes, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE LEIOA y por la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera en nombre y representación de KIROLEKIN, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de septiembre de 2008 , en el recurso de suplicación número 1217/08, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LEIOA y por KIROLEKIN, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao de fecha 30 de julio de 2007 , en el procedimiento nº 188/07 seguido a instancia de DEPARTAMENTO DE JUSTICIA, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL DEL GOBIERNO VASCO contra AYUNTAMIENTO DE LEIOA y la empresa KIROLEKIM, S.L. y como trabajadores afectados Delia , Jacinta , Melisa , Tamara , Jacobo , Marcial , Arturo , Constancio , Erasmo , Gabino , Jacinto , Remigio , Ana , Catalina , Estrella , Modesta , Armando , Eduardo , Almudena , Genaro , Jorge , Maximino , Ricardo , Valentín , Eufrasia , Justa , Patricia , Sonia , Eva María , Abel , Concepción , Filomena , Lourdes , Cesareo , Ramona , Feliciano , María Virtudes , Belinda , Julián , Gregoria , Penélope , Adriano , Celsa , Doroteo , sobre procedimiento de oficio.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes, y con pérdida del depósito constituido para recurrir por la mercantil KIROLEKIN SL.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.