Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3717/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Social Nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Sentencia en fecha 9 de febrero de 2007, en el procedimiento nº 1250/03 seguido a instancia de D. Pedro Francisco, D. Miguel Ángel, D. Abelardo, Dª Elvira, D. Argimiro, Dª Flora, D. Bienvenido, D. Calixto , D. Ceferino, D. Diego, Dª Mariana, Dª Marisol, D. Erasmo, D. Feliciano, D. Fernando , D. Gabino, D. Gines, D. Héctor, D. Jenaro, D. Justiniano, D. Leoncio, D. Maximo, D. Nicanor, D. Carlos Daniel , D. Juan María , D. Alberto, D. Alfredo , D. Anselmo , D. Augusto, D. Benjamín, D. Prudencio , D. Rogelio, D. Sebastián, D. Teofilo, D. Jose Carlos, D. Jose Miguel , D. Luis Enrique, D. Pablo, D. Primitivo, D. Roberto, D. Rosendo, D. Saturnino, Dª Begoña, D. Teodoro, D. Vicente , D. Jose Manuel y Dª Clara contra EULEN SEGURIDAD, S.A. (antes PROSE , S.A.), SEGUR IBERICA, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) , sobre reclamación de cantidad (plus de aeropuerto, vigilantes de seguridad), que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Canarias con sede en Las Palmas , en fecha 30 de marzo de 2010 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 15 de octubre de 2010 se formalizó por la Procuradora Dª Rosalía Jarabo Sancho, en nombre y representación de SEGUR IBERICA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de fecha 6 de abril de 2011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina , requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto , es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación , se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( Sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ) y 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ).

Por tanto, procede comprobar si entre la Sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción , de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.

En el caso de la Sentencia recurrida, el 5 de octubre de 1999 se suscribió un pacto entre la empresa demandada Eulen Seguridad S.A. -entonces PROSE S.A.- y el comité de centro del aeropuerto de Gran Canaria por el que los trabajadores que prestaran servicios en la fecha indicada en dichas instalaciones y mientras continuaran trabajando en las mismas percibirían un complemento salarial denominado plus de aeropuerto. La empresa ha venido abonando a todos los vigilantes destinados en el aeropuerto , el plus de aeropuerto con independencia de que prestaran servicios en dicho centro desde antes o después del pacto. Sin embargo, los actores, que se incorporaron al aeropuerto con posterioridad a abril de 2002, no han cobrado nunca el citado plus. Se tramitaron procesos anteriores en reclamación del plus de aeropuerto a cuyo abono , se oponía la empresa argumentado su correspondencia con el nuevo plus de radioscopia aereoportuaria, habiéndose dictado Sentencias por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas que confirmaron las de instancia, favorables a las pretensiones de los trabajadores, aplicando el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas. El servicio de vigilancia en el aeropuerto fue prestado por la empresa Eulen hasta el 13 de enero de 2005, comenzando a prestar servicios desde el día siguiente la nueva empresa adjudicataria Segur Ibérica S.A.

La Sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación del plus de aeropuerto, pronunciamiento revocado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 30 de marzo de 2010 que estima la demanda. Se basa la Sentencia en las anteriores dictadas por la misma Sala según las cuales el abono del plus de aeropuerto a los vigilantes de seguridad que se incorporaron al aeropuerto de Gando con posterioridad al 5 de octubre de 1999 constituye una condición más beneficiosa por parte de la empresa que quiso hacer extensivo el disfrute del plus a los trabajadores que se fueran integrando en el centro con posterioridad. Por ello entiende que la exclusión de los vigilantes que se incorporaran al centro a partir de abril de 2002"constituye un supuesto de suspensión unilateral proscrito, al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que exige acomodo a los previsto en el artículo 41 Estatuto de los Trabajadores , ello al margen de la necesidad de acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable en que basar la diferencia de trato ...". Además , al entender "incontrovertida la subrogación de los actores opera el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores " por lo que condena solidariamente a Eulen Seguridad S.A. (antes PROSE S.A.) y a Segur Ibérica S.A. al abono de las cantidades reclamadas por el plus de aeropuerto que corresponden al periodo comprendido desde abril de 2002 al 13 de enero de 2005, -cuando se adjudicó la contrata a Segur Ibérica S.A.- y a dicha empresa al abono de las cantidades devengadas con posterioridad a esa fecha.

Recurren ambas empresas en casación para la unificación de doctrina.

Segur Ibérica S.A. plantea un primer motivo, denunciando que la parte actora introdujo en el recurso de suplicación una cuestión nueva, la excepción de cosa juzgada , no planteada en la primera instancia y la Sentencia recurrida viene a estimar el recurso en base a esa cuestión nueva. El recurso no puede admitirse porque se plantea al margen del requisito de la contradicción , sin citar Sentencia alguna de contraste, no planteándose un problema de competencia funcional de la Sala ni de manifiesta falta de jurisdicción, únicos supuestos en los que se dispensa la exigencia de contradicción.

Para el segundo motivo, en relación con la responsabilidad que se le atribuye como nueva empresa adjudicataria se propone de contraste la Sentencia del Tribunal superior de justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 28 de junio de 1994 . En ese caso se sucedieron dos empresas en los servicios de seguridad en la empresa principal y la Sentencia de instancia las condenó solidariamente al abono de las cantidades reclamadas en concepto de horas extraordinarias, devengadas antes de que la nueva adjudicataria se hiciese cargo de la contrata. La Sentencia de suplicación propuesta de contraste absuelve a empresa entrante al entender que la adjudicación"no implicó cesión de empresa ni de unidad productiva autónoma , ya que no se produjo la transmisión de organización productiva alguna, no pudiendo considerarse como tal el mero servicio de vigilancia, sino sucesión o sustitución en su prestación , sin ir acompañada de cesión alguna de infraestructura patrimonial".

En ambos casos se trata de empresas que se suceden en la adjudicación del servicio de vigilancia en la empresa principal y mientras la Sentencia de contraste rechaza la condena solidaria de la nueva adjudicataria la recurrida la mantiene respecto a las cantidades devengadas con anterioridad a la subrogación. Sin embargo, la contradicción es inexistente porque en la Sentencia de contraste lo que se plantea es la existencia de la obligación de subrogación, llegando a una conclusión negativa, valorando circunstancias tales como que no hubo cesión de empresa ni de unidad productiva ni de infraestructura patrimonial y todas estas consideraciones son ajenas a la Sentencia recurrida en la que -como ya se ha dicho- la subrogación de los actores es "incontrovertida" (cuarto fundamento), sin que en ningún momento anterior se haya planteado la interpretación y alcance del artículo 14 del convenio estatal de empresas de seguridad que es lo que se propone en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Y es que como ha reiterado la Sala, a efectos de la contradicción , la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación.

SEGUNDO.- En su recurso Eulen Seguridad S.A. plantea también dos motivos . En el primero denuncia que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extrapetita por cuanto entra a conocer de cuestiones no alegadas en el recurso de suplicación, como la desigualdad de trato entre trabajadores o la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo o el carácter colectivo de la condición más beneficiosa. Se propone de contraste la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2004 dictada en un recurso de casación ordinaria y en un proceso de impugnación de convenio colectivo que anula Sentencia de instancia al incurrir en incongruencia extrapetita por declarar la nulidad parcial de un precepto convencional que nadie le había reclamado.

No puede apreciarse el requisito de la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . La Sala ha señalado con reiteración - Sentencia de 8 de julio de 2009 (R. 722/08 ) y las que en ella se citan- que cuando se trata de recursos de casación para la unificación de doctrina que denuncian infracciones procesales "No existe contradicción entre una Sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión".

Esta exigencia no se cumple en el presente caso, pues en la Sentencia de contraste la incongruencia es objeto directo e inmediato de enjuiciamiento, mientras que la recurrida decide sobre el fondo sin plantearse problema alguno de incongruencia. En definitiva, la contradicción en estos casos solo es posible cuando también la recurrida haya abordado y resuelto un determinado problema jurídico procesal y no cuando se le impute directamente haberlo cometido. Como dice la Sentencia la Sala de 8 de abril de 2009 (R. 1267/08 ) en relación con esta cuestión,"No puede entenderse que hay una doctrina implícita que sea necesario unificar cuando esa doctrina no se ha manifEstado como tal en una Sentencia".

Para el segundo motivo , sobre el Derecho al percibo del complemento salarial, se propone de contraste la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana de 10 de enero de 2006 . En ese caso, la empresa demandada, hace más de veinte años, cambio el centro de trabajo de Valencia a la localidad de Beniparrell, poniendo a disposición de los trabajadores un servicio de autobús para trasladarlos al nuevo centro. Hace cuatro años en reunión con la representación de los trabajadores la empresa reconoció la utilización del servicio a quince trabajadores con antigüedad posterior al traslado del centro de trabajo, sin que desde entonces se haya reconocido ese Derecho a ningún otro trabajador contratado con posterioridad y lo que se solicita en la demanda de conflicto colectivo es que se reconozca a todos los trabajadores el derecho a utilizar el servicio de autobús con independencia de su antigüedad en la empresa. La Sentencia de instancia desestimó la pretensión , recurrió en suplicación la parte actora y la Sentencia de contraste desestima el recurso (aunque por error, el fallo dice que se desestima el recurso de la empresa).

La contradicción no puede apreciarse. En primer lugar porque la Sentencia recurrida toma en consideración Sentencias anteriores de la misma Sala que habían reconocido la existencia de una condición más beneficiosa, sin que la Sentencia de contraste contemple un precedente igual. En segundo lugar porque en la Sentencia de contraste el Derecho al uso del servicio de autobús se estableció para aquellos trabajadores que vieron modificado su centro de trabajo y por tanto con una modificación de sus condiciones de laborales (aunque es cierto que después permitió la ampliación a quince trabajadores que ingresaron con posterioridad) , mientras que en el caso de autos el plus de aeropuerto se estableció originariamente para los trabajadores que prestaban servicios en el aeropuerto, sin que hubieran sufrido modificación alguna en sus condiciones de trabajo. Por eso la Sentencia recurrida dice que el origen de la condición más beneficiosa tiene carácter colectivo y concluye que puede ser exigida por los que vayan integrándose al colectivo.

En su escrito de alegaciones las dos empresas recurrentes se oponen a la inadmisión , las diferencias que se acaban de relatar pueden justificar perfectamente la discrepancia en los respectivos fallos de las Sentencias sometidas a contraste, de tal suerte que cada una de ellas resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que precise ser unificada.

Sólo cabe hacer una referencia concreta a la alegación de Segur Ibérica cuando en relación con el primer motivo del recurso insiste en que al tratare de una cuestión procesal no es necesario invocar la contradicción. Pero no es esta la doctrina de la Sala, como recuerda la Sentencia de 3 de diciembre de 2008 (R. 4546/07 diciendo que "Exigencia de contradicción que desde dos Sentencias dictadas por el Pleno de la Sala en 21/11/00 [recursos 2856/99 y 234/00 ], este Tribunal ha mantenido con toda claridad también en los temas procesales , «salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción», por lo que en aquellas materias rige igualmente la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 Ley de Procedimiento Laboral fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial» (entre las más recientes, S.S.T.S. de 25/01/07 -rcud 55/05 -; 20/03/07 -rcud 747/06 -; 30/04/07 -rcud 5458/05 -; 28/05/08 -rcud 814/07 -; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -)". Doctrina reiterada en otras muchas Sentencias posteriores como la muy reciente de 31 de enero de 2011 (R. 855/09 ).

TERCERO.- Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a las recurrentes, mantenimiento de los avales constituidos hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Rosalía Jarabo Sancho, en nombre y representación de SEGUR IBERICA, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de marzo de 2010, en el recurso de suplicación número 224/08, interpuesto por D. Pedro Francisco , D. Miguel Ángel, D. Abelardo, Dª Elvira, D. Argimiro, Dª Flora, D. Bienvenido, D. Calixto, D. Ceferino, D. Diego , Dª Mariana, Dª Marisol, D. Erasmo , D. Feliciano, D. Fernando, D. Gabino, D. Gines, D. Héctor , D. Jenaro, D. Justiniano, D. Leoncio, D. Maximo , D. Nicanor, D. Carlos Daniel, D. Juan María, D. Alberto , D. Alfredo, D. Anselmo, D. Augusto , D. Benjamín, D. Prudencio, D. Rogelio , D. Sebastián, D. Teofilo, D. Jose Carlos, D. Jose Miguel, D. Luis Enrique, D. Pablo, D. Primitivo, D. Roberto, D. Rosendo , D. Saturnino, Dª Begoña, D. Teodoro, D. Vicente, D. Jose Manuel y Dª Clara , frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 9 de febrero de 2007, en el procedimiento nº 1250/03 seguido a instancia de D. Pedro Francisco , D. Miguel Ángel, D. Abelardo, Dª Elvira, D. Argimiro, Dª Flora, D. Bienvenido , D. Calixto, D. Ceferino, D. Diego, Dª Mariana , Dª Marisol, D. Erasmo, D. Feliciano, D. Fernando, D. Gabino, D. Gines, D. Héctor, D. Jenaro, D. Justiniano , D. Leoncio, D. Maximo, D. Nicanor, D. Carlos Daniel, D. Juan María, D. Alberto, D. Alfredo, D. Anselmo , D. Augusto, D. Benjamín , D. Prudencio, D. Rogelio, D. Sebastián, D. Teofilo, D. Jose Carlos, D. Jose Miguel , D. Luis Enrique, D. Pablo, D. Primitivo, D. Roberto, D. Rosendo, D. Saturnino, Dª Begoña, D. Teodoro , D. Vicente, D. Jose Manuel y Dª Clara contra EULEN SEGURIDAD , S.A. (antes PROSE, S.A.), SEGUR IBERICA, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), sobre reclamación de cantidad (plus de aeropuerto, vigilantes de seguridad).

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente mantenimiento de los avales constituidos hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.