Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3785/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 08/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3785/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3785/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 8 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 457/2018 seguido a instancia de D. Juan Ignacio contra Air Europa Líneas Aéreas SA, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de junio de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 17 de septiembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Luis Suárez Machota en nombre y representación de D. Juan Ignacio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de junio de 2019, R. Supl. 65/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente a Air Europa Líneas Aéreas SA, por la que ejercitaba una acción de reconocimiento del derecho a ser incluído en el escalafón de (tripulantes de cabina de pasajeros) TCP's indefinidos de Air Europa, correspondiente al año 2016, por entender que la empresa había incumplido su obligación de incluirle como trabajador indefinido en tal escalafón tras su reconocimiento por parte del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como trabajador fijo discontínuo. El trabajador estima que tras la ausencia de llamamiento, debe ser incluído en dicho escalafón.

El demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 20 de junio de 2005, en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, siendo su categoría profesional la de tripulante de cabina de pasajeros, y su puesto en el escalafón de eventuales era el 372 a 31 de diciembre de 2014.

La Inspección de Trabajo requirió a Air Europa para que transformara los contratos temporales de los TCP's en contratos indefinidos. A raíz de dicho requerimiento, y tras una reunión con la parte social del colectivo TCP's, la empresa asumió ante el inspector el compromiso de ofrecer un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal. El inspector consideró con ello cumplido el requerimiento. La empresa ofreció al actor la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada de 101 días en cómputo anual pidiéndole que contestara a dicho ofrecimiento. El trabajador finalmente no aceptó la oferta de Air Europa, manifestando a la empresa que ya ostentaba la cualidad de indefinido.

La empresa y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) cuya vigencia se extiende desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016, en el que se regula la contratación indefinida de los trabajadores; y en su Disposición Transitoria Cuarta el 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'. El demandante no figuraba en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a 31 de diciembre de 2015 ni a 31 de diciembre de 2016.

El actor interpuso la demanda por despido por la no inclusión en el escalafón de 2016, encontrándose tal procedimiento en situación de archivo provisional. Igualmente interpuso demanda para el reconocimiento del derecho a estar incluido en el escalafón de TCP's indefinidos del año 2015.

El juzgador de instancia consideró que el Convenio Colectivo ampara la exclusión del demandante del escalafón de indefinidos y que cuando rechazó la oferta de contratación indefinida renunció a la posibilidad de ser incluido en el único escalafón existente en los términos regulados en el Convenio, puesto que todos los trabajadores afectados pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y ello se fue cumpliendo por la empresa, por lo que no cabe ahora pretender ser incluido automáticamente en un escalafón cuando no se suscribió el contrato reiteradamente ofrecido.

La sala de suplicación confirma la sentencia de instancia considerando coherente la apreciación del efecto de cosa juzgada positiva respecto de una de las sentencias previas a que dio origen las demandas del trabajador, que consideró que el Convenio Colectivo ampara la exclusión del demandante del escalafón de indefinidos y que cuando el mismo rechazó la oferta de contratación indefinida renunció a la posibilidad de ser incluido en el único escalafón existente en los términos regulados en el artículo 3.2.1 del Convenio Colectivo y en su Disposición Transitoria Cuarta.

En cuanto a la argumentación del recurrente de que siendo fijo discontinuo tienen derecho al llamamiento periódico al trabajo y a ser incluido en los escalafones, la sala de suplicación concluye que la prestación de servicios del trabajador demandante a la de fijo discontinuo no invalida, ni mucho menos, ni entra en contradicción con el proceso de regularización del colectivo y si el actor decidió libremente rechazar la regularización de su vínculo, no puede invocar su condición de fijo discontinuo para anular y dejar sin efecto el proceso de regularización que culminó en el III Convenio y del que ahora se pretende sustraer. Así, si el actor se negó a regularizar su situación no puede esgrimir que no se le hace el llamamiento derivado de su condición de fijo discontinuo, pues fue el actor quien libremente rechazó el llamamiento que ahora invoca.

TERCERO.-Recurre el actor en casación unificadora denunciando infracción de los arts. 16 y 3.3 del ET e invocando como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018 (Rollo 3825/2018).

En el caso de la referencial, el actor venía prestando servicios como peón agrícola para la empresa demandada desde el año 2007 en determinados periodos, mediante contratos sucesivos para obra o servicio determinado, y demandó por despido ante la falta de llamamiento para la campaña 2013/2014. El convenio colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería, aplicable, en ese caso, establece que el trabajador temporal adquiere la condición de fijo discontinuo cuando acredita la realización de un número determinado de días de promedio por campaña. La sentencia de contraste entiende que el trabajador fue contratado para cubrir necesidades periódicas de la empresa, por lo que su contratación temporal fue ilegal y el cese es un despido improcedente por ser la naturaleza del contrato que une a las partes la de indefinida fija discontinua, sin que a ello obste el que no se cumplan en el caso los requisitos establecidos en el convenio para tener la condición de trabajador fijo discontinuo. Considera la Sala que lo previsto en el convenio no agota las vías de adquisición de la condición de fijo discontinuo, pues conforme al artículo 15.8 del ET lo esencial a tales efectos es la necesidad reiterada y permanente de la actividad contratada y no el número de jornadas realizadas anualmente. En definitiva, la decisión no puede fundarse en una cláusula convencional que es contraria a lo recogido en la norma estatutaria. Por todo ello, se estima el recurso, declarando la improcedencia del despido.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las pretensiones ejercitadas, los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir. Así, la sentencia recurrida recae en un proceso ordinario, y en la misma y por referencia a otra sentencia de la misma sala de suplicación se descarta la transformación de su jornada como jornada completa, como acceso a la condición de indefinido antes de la entrada en vigor del III Convenio Colectivo de Air Europa, concluyéndose que todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y que si ha de reconocerse validez a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada, también ha de admitirse cuando la medida se concierta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado.

Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste el trabajador ha prestado servicios al amparo de diversos contratos temporales, constando los concretos periodos de prestación de servicios, dejando de ser llamado en una determinada campaña. Y lo que se debate es si la contratación temporal fue o no válida y si la relación debe ser calificada de fija discontinua. Y la sala reconoce al actor la condición de fijo discontinuo al amparo del art 15.8 ET, pues queda acreditada la necesidad reiterada y permanente de la actividad contratada. Y en el debate judicial resultó necesario despejar la legalidad de las cláusulas convencionales [Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el campo de Almería] que establecían requisitos para el acceso al contrato fijo discontinuo en función del número de jornadas realizadas anualmente.

CUARTO.-Por providencia de 29 de mayo de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 12 de junio considera que concurren los requisitos para que el recurso sea admitido, tratándose en ambos casos de enjuiciar el derecho al llamamiento de trabajadores fijos discontínuos. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Suárez Machota, en nombre y representación de D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de junio de 2019, en el recurso de suplicación número 65/2019, interpuesto por D. Juan Ignacio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 16 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 457/2018 seguido a instancia de D. Juan Ignacio contra Air Europa Líneas Aéreas SA, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.