Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4035/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/11/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4035/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J. CANARIAS SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4035/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 13 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2016, en el procedimiento n.º 891/2015 seguido a instancia de D. Isidoro contra Avanza Responsabilidad Social S.L., Grupo Sifu Canarias S.L., el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) e Inversiones y Gestiones Turísticas Canarias S.A., sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Avanza Responsabilidad Social SL y Grupo Sifu Canarias SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 11 de mayo de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 8 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Agustín Cámara Cervigón en nombre y representación de la mercantil Grupo Sifu Canarias SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 7 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 11 de mayo de 2017, R. 288/17, que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la reclamación de cantidad del actor en relación con el convenio aplicable. El trabajador con discapacidad inferior al 33% viene prestando sus servicios de operario de limpieza en el Hotel Cordial Mogán Playa-propiedad de Inversiones y Gestiones Turísticas SA, desde el 21 noviembre 2012, contratado por Grupo Sifu Canarias, S.L., y a partir de 5 octubre 2015 se subroga en la posición de dicha empresa Avanza Responsabilidad Social, S. L., ambas calificadas e inscritas como centros especiales de empleo. Se aplica a su relación el XIV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y la reclamación de cantidad presentada tiene como base la aplicación del Convenio de hostelería de Las Palmas, pues supone una superior retribución. El trabajador reclama diferencias salariales, por el período 1 diciembre 2014 a 29 diciembre 2015, mas interés por mora. En la instancia su pretensión ha sido estimada en parte al no acceder al interés por mora. Grupo Sifu Canarias ha sido condenado a abonar diferencias por el período 1 diciembre 2014 a 4 octubre 2015, Avanza Responsabilidad Social S.L., por las que corresponden al período 5 octubre 2015 a 29 diciembre 2015 y la titular del establecimiento hotelero- Inversiones y Gestiones Turísticas S.A. como responsable solidario del total.

La sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, teniendo en cuenta pronunciamientos previos al respecto sobre la misma problemática basadas en el artículo 1 del Convenio Colectivo de hostelería de Las Palmas. Dicho precepto, referido al ámbito funcional del convenio indica que el mismo afectará igualmente 'a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I.' La sala entiende que los negociadores han pretendido llevar la regla de la equiparación salarial aplicable a las ETT al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT con las leyes 29/1999 y 35/2010). Ello implica no que las empresas de servicios entre en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad y que la regla del artículo 1 del Convenio Colectivo provincial de hostelería, no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 de la Constitución Española, (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trabajo igual salario.

La sentencia propuesta de contraste para el primer motivo, en el que alega errónea interpretación de los artículos 82.3, 83.1 y 3.1 del estatuto de los trabajadores y artículos 1 y 5 del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de atención a Personas con Discapacidad, es la dictada por la sala homónima de Extremadura de 27 de enero de 2015, R. 562/2014. Dicha sentencia confirma el fallo de instancia y reconoce al trabajador demandante la cantidad de 2.064,74 euros así como la indemnización por despido objetivo, entendiendo que la norma aplicable a la relación laboral era el XIV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, teniendo en cuenta que la demandada es un centro especial de empleo. En el caso, el actor fue contratado como camionero el 1 de octubre de 2011 por el centro especial de empleo, siendo los empleados de la misma personas con discapacidad, aunque el actor no era discapacitado. Al demandante se le abonaba el salario de conformidad con el citado convenio.

Ante la sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, el trabajador recurrente interesó la aplicación del Convenio Colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias [BOE 25 de octubre de 2013], al entender que ha de aplicarse el convenio correspondiente a la actividad que desarrolla el centro especial de empleo, dando la sentencia a tal cuestión una respuesta negativa. Razona al respecto que de conformidad con el ámbito funcional previsto en el art. 1.1. y art. 5.1 del XIV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad [BOE 9 de octubre de 2012], que alude expresamente a tales centros, resulta de aplicación a todos los trabajadores y trabajadoras que presten sus servicios en el ámbito funcional del mismo. Es decir, todos los trabajadores de estos centros especiales están incluidos en el ámbito de aplicación, y el demandante fue contratado como conductor de un CEE, siendo que la inclusión expresa que se efectúa a los trabajadores con discapacidad se explica por la interpretación histórica de la norma paccionada, porque dichos trabajadores estaban inicialmente excluidos. Y si bien el demandante no está vinculado por esa relación laboral especial, se encuentra dentro del ámbito funcional del mismo, como trabajadora de centro especial de empleo.

SEGUNDO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ sentencias de 22 de julio de 2015 (rcud 2393/2014), 16 y 22 de septiembre de 2015 ( rcud 1989/2014 y 200/2014), 22 de diciembre de 2016 (rcud 658/2015) y 2 de febrero y 14 de marzo de 2017 ( rcud 2012/2015 y 1218/2015)].

Aunque es cierto que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos elementos de contacto, toda vez que nos encontramos en ambos casos ante trabajadores que prestan sus servicios en un centro especial de empleo, y se les aplica el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, y pretenden la aplicación del convenio relativo a la actividad que de facto desarrollan [el provincial de hostelería en la recurrida, el de reciclado de residuos en la de referencia], una atenta lectura de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente. Así, en la sentencia recurrida se cuestiona la posible concurrencia de un convenio colectivo de ámbito estatal con otro de ámbito provincial, optando la sala por declarar aplicable el Convenio Colectivo del sector de hostelería de la provincia de Las Palmas, porque la actividad realizada por el demandante, operario de limpieza y con discapacidad, entra en el ámbito funcional del citado Convenio [art.1]. En la sentencia de referencia, la supuesta concurrencia de convenios se produce entre convenios de ámbito estatal, y frente a la pretensión de que, por no ser un trabajador con discapacidad, le sea aplicable el convenio de reciclado de residuos, se declara de aplicación el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, porque su ámbito personal [art.5] comprende a quienes prestan servicios en relación ordinaria de trabajo. En definitiva, en la sentencia recurrida se declara de aplicación el convenio provincial de hostelería que incluye en su ámbito funcional a todas las empresas que realicen actividades sujetas al mismo, mientras en la de contraste se considera aplicable el estatal de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, por haber sido contratado el demandante por un centro especial de empleo, sin que se analice el ámbito funcional del convenio de reciclado de residuos. Por tanto, las sentencias no son contradictorias, porque están interpretando la concurrencia del convenio estatal de centros y servicios de atención a personas con discapacidad con convenios de diferente ámbito territorial y funcional y por tanto las soluciones alcanzadas están en estrecha relación con las diferentes normas analizadas.

TERCERO.-La sentencia invocada para el segundo motivo de casación, sobre la errónea interpretación del artículo 14 de la Constitución Española, es la del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, R. 136/14. Dicha sentencia desestima el recurso interpuesto por los sindicatos UGT-Unión Regional de Asturias y CC.OO de Asturias contra la sentencia de la Sala de lo Social que desestimó su demanda de conflicto colectivo sobre aplicación del convenio del sector de limpieza de edificios y locales de Asturias a los trabajadores que prestaban servicios de limpieza en los centros especiales de empleo. La empresa demandada ostenta la condición de centro especial de empleo teniendo como objeto, entre otros, la realización de actividades de limpieza, conservación y mantenimiento de edificios y locales, portería, conserjería, jardinería, control de acceso e información al público, etc. Da ocupación a un número no precisado de operarios discapacitados a ella vinculados por una relación laboral especial regida por el Real Decreto 1.368/85, de 17 de Julio. El presente conflicto colectivo afecta exclusivamente a los trabajadores de la demandada adscritos a la realización de tareas de limpieza en las instalaciones y locales de las contratas cuyo servicio le es adjudicado a aquélla. Las relaciones laborales de éstos trabajadores vienen rigiéndose por las disposiciones del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. El artículo 2 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias para los años 2013 y 2014 establece en su párrafo primero: 'Sus preceptos obligan y serán de aplicación para todas las empresas que realicen labores de limpieza de edificios y locales, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que sean titulares de industrias dedicadas, en todo o en parte, a la limpieza de edificios, locales y/o industrias'.

La sala de casación considera que no nos encontramos ante un supuesto de concurrencia conflictiva de convenios, porque en su ámbito de aplicación personal divergen, pues el Convenio del sector de limpieza tiene por destinatario exclusivo a los trabajadores con relación ordinaria de trabajo, en tanto que el ámbito personal Convenio de centros de trabajo y servicios de asistencia a personas con discapacidad específicamente comprende -aparte de quienes prestan servicios en relación ordinaria de trabajo- a los que se hallan vinculados al centro o servicio por la relación laboral especial que define y regula el RD 1368/1985. Y en cuanto a la infracción del artículo 14 de la Constitución indica que los términos a comparar en absoluto gozan de la exigible homogeneidad, en tanto que los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio de empresas de limpieza son sujetos de una relación ordinaria de trabajo, y los del Convenio General lo son de una relación laboral especial, afectos de reconocida 'minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad en el trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje' ( art. 2 RD 1368/1985); y el objeto de su contrato -especial- de trabajo es 'favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo' ( art. 6 RD 1368/1985), lo que justifica plenamente las singularidades pactadas en el correspondiente Convenio Colectivo, en orden a la supletoriedad de la LISMI y del RD 1368/195 [arts. 8 y 13], permisos [ art. 52], formación [ arts. 63 a 65], desarrollo profesional [ arts. 87 a 89], etc.

Nos encontramos en este motivo ante una situación similar al primero pues, aunque en la sentencia recurrida se argumenta que el artículo 1 del Convenio provincial de hostelería es un reflejo del artículo 14 de la Constitución Española y la de contraste no considera que la aplicación del convenio de centros de trabajo y servicios de asistencia a personas con discapacidad, frente al de limpieza, vulnere dicho precepto, lo cierto es que las pretensiones suscitadas son diferentes, al tiempo que lo son los convenios implicados y por tanto el debate suscitado en ambas sentencias. En la sentencia de contraste no se accede a la pretensión de aplicar el convenio de limpieza a los trabajadores de un centro especial de empleo que realizan funciones de limpieza, sobre la base de la igualdad de trato, por entender que no se vulnera dicho principio. En la recurrida, en cambio, se accede a la aplicación de los salarios del convenio de hostelería a los trabajadores de un centro especial de empleo que realizan funciones encuadrables en el ámbito de dicho convenio, sobre la base de que así se recoge en el ámbito funcional del mismo-aunque la sentencia lo considera un trasunto de la igualdad de trato-. Por tanto, en la recurrida la pretensión es individual y relativa a la aplicación de las tablas salariales del convenio de hostelería, por entender que ello deriva del ámbito funcional de este último, mientras en la de contraste la pretensión es colectiva y se dirige a la aplicación del convenio de limpieza de acuerdo con el principio de igualdad. A ello ha de sumarse que los convenios cuya aplicación total o parcial se pretende, frente al de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, son distintos; mientras la pretensión en la recurrente es respecto del convenio de limpieza de Asturias, en la recurrida es respecto del de hostelería cuyas previsiones sobre el ámbito funcional no son tampoco las mismas.

CUARTO.-La recurrente no ha presentado alegaciones en el plazo establecido para ello, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con lo informado por el Ministerio Fiscal. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haberse personado en esta instancia la parte recurrida; y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Agustín Cámara Cervigón, en nombre y representación de la mercantil Grupo Sifu Canarias S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 11 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 288/2017, interpuesto por Avanza Responsabilidad Social S.L. y Grupo Sifu Canarias S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de octubre de 2016, en el procedimiento n.º 891/2015 seguido a instancia de D. Isidoro contra Avanza Responsabilidad Social S.L. Grupo Sifu Canarias S.L., el Fondo de Garantía Salarial e Inversiones y Gestiones Turísticas Canarias S.A., sobre derecho y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.