Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4110/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/11/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4110/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4110/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 5 de noviembre de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Logroño se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento nº 366/16 seguido a instancia de D. Ildefonso, D. Felipe, D. Inocencio, D.ª Purificacion, D.ª Victoria, D. Javier, D. Jesús, D. Jorge, D.ª Ruth, D. Justo y D. Lázaro contra Las Gaunas SA y Campsa Estaciones de Servicio SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 12 de julio de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Coloma García Tricio en nombre y representación de D. Ildefonso, D. Felipe, D. Inocencio, D.ª Purificacion, D.ª Victoria, D. Javier, D. Jesús, D.ª Ruth y D. Justo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Los demandantes venían prestando servicios en la estación de servicio Las Gaunas para la empresa Las Gaunas SA, pasando subrogados desde el 1/7/2015 a la mercantil Campsa Estaciones de Servicio SA. La relación laboral de los demandantes con ambas empresas se venía rigiendo por el convenio colectivo estatal para la actividad de estaciones de servicio 2010-2015, y luego por el de 2016-2018. En la empresa de origen, los demandantes percibían en nómina los conceptos fijos de salario base, antigüedad y quebranto de moneda. Además, algunos trabajadores recibían otros complementos como actividad o incentivos, y en función de la prestación de servicios percibían la festividad o nocturnidad según devengo. Asimismo, cobraban tres pagas extras, navidad, verano y marzo. Tras la integración en la plantilla de Campsa SA, en la que existe un pacto sindical, que complementa a la norma colectiva sectorial, por aplicación del indicado convenio extraestatutario, se modificó la estructura retributiva de los citados trabajadores, comenzando a percibir las distintas partidas que en el mismo se contemplan. Los conceptos fijos que se abonan en nómina son: salario base según convenio, antigüedad según convenio, relevo según pacto sindical, plus acuerdo marco por pacto sindical, incentivos por pacto sindical y norma incentivos, plus mantenimiento y limpieza. Asimismo, reciben tres pagas extras, conforme al convenio colectivo, y la festividad y nocturnidad, y otros complementos vinculados a las circunstancias específicas de desarrollo de la jornada laboral se perciben según devengo. Los trabajadores de la empresa demandada perciben el denominado plus de mantenimiento y limpieza desde el momento de la subrogación, habiendo asumido las funciones de limpieza que anteriormente realizaba una empresa externa.

A raíz de la subrogación y de la aplicación de la nueva estructura salarial resulta que en cómputo global la remuneración era igual o superior a la que se percibía en la anterior empresa, por lo que se procedió a la disminución de la cuantía del salario base, pagas extraordinarias y plus quebranto de moneda, ajustándola a la fijada en convenio, y también en algún caso a la rebaja del complemento personal de antigüedad por debajo del mínimo garantizado convencionalmente.

Los trabajadores afectados formulan demanda en reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que les hubiera correspondido percibir por los conceptos de salario base, antigüedad, pagas extras y quebranto de moneda, que finalmente se fija en los meses entre julio 2015 y febrero de 2016.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa al abono de las cantidades que se indican para cada uno de los trabajadores. Estos recurren en suplicación, oponiéndose a la compensación y absorción efectuada, recurso que es desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 12 de julio de 2018 (Rec 72/18), con voto particular. La Sala de suplicación sostiene que, como excepción, es posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva. En el caso, tras la subrogación empresarial se ha producido un cambio de la estructura salarial, sin que haya sufrido el salario percibido una merma en su cuantía mensual, sino que, por el contrario, se constata un apreciable aumento del total de retribuciones. Considera que es posible compensarse los nuevos conceptos salariales que reciben los trabajadores con el mayor salario base que venían recibiendo no existiendo por ello diferencia salarial. En definitiva, los actores tienen derecho a cobrar, como mínimo, lo mismo que antes cobraban, pero no tienen derecho a disfrutar de parte de las condiciones de la anterior empresa y añadirle las mejores condiciones de la posterior empresa, por la única razón de que haya habido un cambio o reestructuración en la denominación de los conceptos y una adaptación de las nóminas a la nueva empresa. En definitiva, procede la compensación y absorción efectuada por la empresa Campsa entre el plus de quebranto de moneda y el de distancia, respetando, en todo caso, un mínimo consolidado que se venía percibiendo por la totalidad de los distintos conceptos extrasalariales. No se puede compensar en ningún caso la cantidad correspondiente al plus de mantenimiento y limpieza- por ser una función nueva respecto de las efectuadas con la empresa Las Gaunas.

2.- Acuden los demandantes en casación para la unificación, denunciando infracción del art 44 y del art 26 Estatuto de los Trabajadores (ET) así como del art 9 del pacto sindical, en relación con la compensación y absorción, con remisión al voto particular de la sentencia recurrida y que centran en que los conceptos a compensar no son homogéneos.

La sentencia invocada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 29 de diciembre de 2016 (Rec 190/16), también con voto particular, y que revoca la de instancia en el sentido de elevar el importe de la condena a la cantidad de 12.841,82 €. En este caso se trata de un trabajador cuya relación laboral venía rigiéndose por el Convenio Colectivo de la Construcción de Navarra, que al rescindirse el contrato de prestación de servicios de lectura de contadores en dicha comunidad foral suscrito por su empleadora con Gas Natural causa baja en dicha empresa, y simultáneamente es objeto de una contratación ex novo, al igual que el grueso de los empleados adscritos a la ejecución de dicha contrata, por la nueva adjudicataria, la demandada, ICISA, que aplica a la relación laboral el Convenio Colectivo nacional de Ingeniería y Oficinas Técnicas. Reclama el trabajador las diferencias salariales habidas entre lo abonado por la nueva adjudicataria del servicio conforme al Convenio Colectivo por ella aplicado y lo que le hubiera correspondido percibir aplicando la que regía su relación laboral con la cedente. Habiéndose dictado sentencia firme declarando que la integración del trabajador en la plantilla de la adjudicataria se produjo en virtud de una sucesión de empresa (por lo que debían respetarse las condiciones laborales del trabajador en la cedente) el problema se ciñe a determinar si en el cálculo de aquellas diferencias deben o no deducirse las cantidades percibidas por unos incentivos no previstos en convenio ni en contrato de trabajo. La Sala de suplicación sostiene: 1) La partida salarial denominada 'incentivos' dimana de una decisión unilateral del empresario, por lo que se trata de una condición más beneficiosa, y está ligado a una mayor cantidad o calidad en el trabajo. 2) Tras la sucesión empresarial, el demandante es también acreedor de dicho incentivo en tanto en cuanto su origen se encuentra en una decisión unilateral del empresario, que constituye una condición más beneficiosa por medio de la cual se han mejorado sus condiciones salariales respecto a las garantizadas por el convenio colectivo de aplicación, incorporando a su estructura retributiva un complemento salarial de cantidad y calidad de trabajo, que ha pasado a formar parte de sus condiciones salariales, y, por lo demás, aparece expresamente previsto en los Arts. 47.2.b y 39 del Convenio Colectivo General de la Construcción. Añade que, aún en el caso de que para resolver el tema litigioso fuera aplicable el instituto de la absorción y compensación, se llegaría a idéntico resultado, principalmente porque la homogeneidad no se da entre los conceptos salariales por unidad de tiempo y los complementos de cantidad o calidad de trabajo, como el incentivo.

3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir, sin que exista doctrina que necesite ser unificada en relación con la absorción y la compensación.

En efecto, en la sentencia recurrida, el debate gira sobre la posibilidad de absorción y compensación, en un supuesto en el que se ha producido un cambio de la estructura salarial tras una subrogación empresarial, sin que haya sufrido una merma la cuantía mensual percibida por el trabajador. Se estima que es posible compensarse los nuevos conceptos salariales que reciben los trabajadores con el mayor salario base que venían recibiendo. Esto es, los actores tienen derecho a cobrar, como mínimo, lo mismo que antes cobraban, pero no tienen derecho a disfrutar de parte de las condiciones de la anterior empresa y añadirle las mejores condiciones de la posterior empresa, por la única razón de que haya habido un cambio o reestructuración en la denominación de los conceptos y una adaptación de las nóminas a la nueva empresa. El derecho de los trabajadores en la empresa sucesora alcanza al mantenimiento del nivel retributivo que tenían en la empresa de origen, pudiendo aplicarse el mecanismo de la absorción y compensación respecto a conceptos homogéneos y en cómputo global, de ahí que se diferencie entre las percepciones salariales y las extrasalariales. En cuanto a los conceptos salariales, a efectos de determinar si se adeudan diferencias se aplica dicho mecanismo neutralizador comparando en cómputo total lo percibido en la cedente y la cesionaria, con excepción de las cantidades correspondientes a plus de limpieza y mantenimiento, que no se consideran susceptibles de afectación por el indicado instituto, al responder su abono a la realización de funciones nuevas que no se efectuaban en la empresa de origen.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, reclama el trabajador las diferencias salariales habidas entre lo abonado por la nueva adjudicataria del servicio conforme al Convenio Colectivo por ella aplicado y lo que le hubiera correspondido percibir aplicando la que regía su relación laboral con la cedente. Habiéndose dictado sentencia firme declarando que la integración del trabajador en la plantilla de la adjudicataria se produjo en virtud de una sucesión de empresa (por lo que debían respetarse las condiciones laborales del trabajador en la cedente) el problema se ciñe a determinar si en el cálculo de aquellas diferencias deben o no deducirse las cantidades percibidas por unos incentivos no previstos en convenio ni en contrato de trabajo, lo que supone determinar el alcance y naturaleza del incentivo. Concluye la sentencia que se trata de una condición más beneficiosa.

Por otra parte, las alegaciones que efectúa la sentencia de contraste cuando señala que 'En cualquier caso, y, aún en el caso de que para resolver el tema litigioso fuera aplicable el instituto de la absorción y compensación, llegaríamos a idéntico resultado [derecho al percibo del incentivo]', lo son a mayor abundamiento y por tanto no pueden sustentar la contradicción. Esta Sala tiene declarado que las declaraciones o conclusiones constitutivas de 'obiter dicta' carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 219 LRJS, como se deduce de lo declarado en las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003), entre otras. Los 'obiter dicta' no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética. ( STS 25/6/2008, rec 2150/2007; 23/9/2008, rec 2370/07.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

SEGUNDO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Coloma García Tricio, en nombre y representación de D. Ildefonso, D. Felipe, D. Inocencio, D.ª Purificacion, D.ª Victoria, D. Javier, D. Jesús, D.ª Ruth y D. Justo, representados en esta instancia por la letrada D.ª María Vea Guillén contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 12 de julio de 2018, en el recurso de suplicación número 72/18, interpuesto por D. Ildefonso, D. Felipe, D. Inocencio, D.ª Purificacion, D.ª Victoria, D. Javier, D. Jesús, D. Jorge, D.ª Ruth y D. Justo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Logroño de fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento nº 366/16 seguido a instancia de D. Ildefonso, D. Felipe, D. Inocencio, D.ª Purificacion, D.ª Victoria, D. Javier, D. Jesús, D. Jorge, D.ª Ruth, D. Justo y D. Lázaro contra Las Gaunas SA y Campsa Estaciones de Servicio SA y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.