Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4327/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4327/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4327/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 5 de febrero de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 477/2016 seguido a instancia de D. Clemente contra Viajes Taunus SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de septiembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Raimundo Martínez Camacho en nombre y representación de D. Clemente , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 31 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

Constan como datos fácticos relevantes en la sentencia recurrida - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de septiembre de 2017 (Rec. 4640/2017 )- los que se pasan a exponer.

El actor venía prestando servicios para la empresa Viajes Taunus SA, perteneciente al sector de agencias de viajes, desde el 2 de mayo de 2013 con la categoría de vendedor.

La empresa entrega el 20 de mayo de 2016, mediante burofax, carta de despido al trabajador en la que se le imputa, en síntesis, retrasos injustificados en su entrada al trabajo, falta de devolución del importe de los pasajes de avión a Caracas, bajo rendimiento continuado y faltas de respeto e insultos y menoscabo de la integridad de sus compañeros de trabajo.

Consta asimismo que el actor comunicó el 4 de mayo de 2016 a la empresa su intención de acogerse al derecho a reducir su jornada por razones de guarda legal y que el actor comunicó a la empresa el 6 de mayo de 2016, mediante burofax, la interposición de demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En instancia se declara la procedencia del despido, decisión confirmada en suplicación.

La sala, tras rechazar la solicitud de aportación de documentos en fase de recurso por la vía del art. 233 de la LRJS y de modificación del relato fáctico, razona, en lo que ahora interesa, y en primer lugar que no concurre la alegada prescripción de las faltas pues dicho plazo quedó interrumpido precisamente por la comunicación del despido ahora impugnado el 20 de mayo de 2016, debiendo computarse dicho plazo desde la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de las infracciones hasta el momento de comunicarse el despido y no hasta el momento de celebrarse el acto de juicio, como pretende el actor. En segundo lugar, tras apreciar que la presentación de demanda frente a la empresa y de la solicitud de acogerse a la reducción de jornada por razones de guarda de hijo menor de edad constituyen indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales, declara que tales indicios han quedado desvirtuados por la concurrencia de causa justificadora de la decisión extintiva empresarial. En tercer lugar, se indica que el incumplimiento de los requisitos formales del despido recogidos en el convenio aplicables es cuestión nueva no planteada en demanda ni en juicio, por lo que no puede ser abordada en fase de recurso. Finalmente, en cuanto a la inconcreción de la carta de despido, razona que, aunque en la carta de despido no se especifican las fechas en las que el actor llegó tarde al trabajo, lo cierto es que en la misma se imputa que el actor incurrió en tal incumplimiento desde el 29 de abril de 2016, comenzando el 10 de mayo un proceso de incapacidad temporal, por lo que debe descartarse la denuncia de defectos en la comunicación de despido. En cuarto lugar, se considera que, acreditadas las faltas de puntualidad en seis jornadas laborales y teniendo en cuenta que el art. 62.3.f del convenio colectivo estatal del sector de agencias de viajes, debe calificarse de falta muy grave la falta de puntualidad en más de cinco jornadas en un periodo de 30 días consecutivos, por lo que la decisión empresarial extintiva es correcta.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, articulando el recurso en torno a cuatro motivos: 1) El primero, dirigido a insistir en la nulidad del despido, al haberse comunicado tras solicitar el actor la reducción de jornada por cuidado de hijos, invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 19 de diciembre de 2016 (Rec. 1828/2016 ); 2) El segundo, en el que se mantiene que el despido debe ser calificado de nulo al resultar vulnerador de la garantía de indemnidad del trabajador, invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de septiembre de 2016 (Ref. 458/2016 ); 3) El tercero, se pretende la aplicación de la teoría gradualista, invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de abril de 2005 (Rec. 9572/2004 ); 4) Para el cuarto, en relación con el incumplimiento de los requisitos formales del despido, al haberse omitido el trámite previo de alegaciones recogido en el convenio aplicable, invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Murcia de 7 de julio de 2014 (R. 949/2013 ).

La sentencia citada para el primer motivo recae en un proceso de impugnación de despido disciplinario y en ella, con estimación del recurso del actor, se declara la nulidad del mismo. En ese caso el actor prestaba servicios desde el 13 de agosto de 1997 para la demandada Toriodis SL en un hipermercado de León como jefe de sección de temporada y que es despedido por haber desaparecido determinadas mercancías debido a la omisión por el actor de su obligación de custodiar dichas mercancías. Consta que el actor solicitó el 30 de julio de 2015 la reducción de jornada por hijo menor a cargo y que recibió la carta de despido al día siguiente.

La sala entiende que la sanción resulta injustificada pues no se da una explicación lógica por la empresa a lo sucedido con la mercancía de cuya desaparición se responsabiliza al actor. Pero lo cierto es que, no habiéndose acreditado que fuera precisamente el actor el responsable de tal desaparición y no constando que el actor fuera sancionado anteriormente a pesar de la antigüedad ostentada, no concurre causa justificadora del despido. Y, dado que el actor había solicitado reducción de jornada por cuidado de hijo menor antes de ser despedido, el despido debe ser calificado de nulo.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello porque son dispares tanto las categorías y responsabilidades laborales de los actores, como las infracciones imputadas en las respectivas cartas de despido, como las normas convencionales aplicadas en cada caso. Y ello implica que las sentencias no contemplen las mismas razones de decidir, pues en el caso de autos se tienen por acreditados los hechos imputados, lo que supone el despido deba calificarse de procedente, mientras que en el de contraste se considera que no concurre causa justificadora del despido, lo que determina que deba calificarse el mismo de nulo por aplicación de lo recogido en el art. 55.5.b del ET .

SEGUNDO.-En el segundo motivo se invoca como sentencia de contraste, como se ha indicado, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de septiembre de 2016 (R. 458/2016 ). Dicha sentencia recae en proceso de despido disciplinario instado por trabajadora que viene prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad reconocida de 5 de noviembre de 2003 y categoría de conductora y despedida el 3 de junio de 2014 al haber desobedecido la orden empresarial de pasar a realizar funciones de auxiliar de ruta tras incorporarse al trabajo tras un periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo que se prolongó año y medio.

Consta en ese caso que la trabajadora presentó el 30 de octubre de 2013 demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa, alcanzándose un acuerdo judicial de conciliación.

Una vez dada de alta la actora tras su baja, disfrutó de vacaciones y poco después de finalizar este último periodo le fue impuesta una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 20 días; sanción que cumplió desde el día 6 al 25 de mayo de 2014, impugnando la misma judicialmente.

Consta que el servicio de prevención de riesgos laborales emitió un primer informe el 31 de marzo de 2014 en el que se aconsejó evitar que la actora realizara tareas de conductora, si bien el 30 de abril de 2014 el mismo servicio la declaró apta para desempeñar dichas funciones.

No obstante, la empresa comunicó a la actora que a partir del día 30 de abril de 2014 pasaría a realizar funciones de auxiliar de ruta; decisión que la actora denunció ante la Inspección de Trabajo, impugnó judicialmente y se negó a acatar, lo que supuso su despido disciplinario.

La sentencia referencial confirma la de instancia que declaró nulo el despido.

En lo que ahora interesa, la sala de suplicación razona que la decisión de despido resulta vulneradora de la garantía de indemnidad, al haber sido adoptado como reacción frente a las acciones instadas por la actora frente a una orden que es contraria a lo recogido en el art. 15 del Convenio del sector privado de residencias y centros de día para personas y centros de día de la Comunidad de Madrid y a lo recogido en el informe de aptitud emitido por los servicios de prevención de la propia empresa.

No concurre la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas.

En primer lugar, son dispares los incumplimientos imputados en las cartas de despido a los trabajadores. En segundo lugar, son dispares las circunstancias concurrentes en relación con la alegada vulneración de la garantía de indemnidad. Así, en el caso de autos sólo consta que el actor comunicó a la empresa alrededor de dos semanas antes del despido su intención de acogerse al derecho de reducción de jornada por guarda legal y la presentación de demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la orden relativa al uso del teléfono móvil de incidencias. Mientras que en el de contraste la actora interpuso el año anterior al despido demanda de reclamación de cantidad, impugnó la sanción impuesta por la empresa y presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y reclamó judicialmente frente a la decisión empresarial de asignarle tareas correspondientes a categoría inferior a la ostentada y cuyo incumplimiento se esgrime como causa de despido.

TERCERO.-En el tercer motivo pretende la parte actora la aplicación de la teoría gradualista, solicitando se declare el despido improcedente. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de abril de 2005 (R. 9572/2004 ) en la que se confirma la declarada improcedencia del despido. En ese caso el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de agosto de 1994, con categoría profesional de oficial 1ª. El 22 de abril de 2004 fue despedido por reiteradas -51- faltas de puntualidad injustificadas en la entrada al trabajo, que se producen entre el 13 de enero de 2004 y el 19 de abril 2004; faltas que para la empresa son sancionables con el despido conforme a lo recogido en los arts. 87 y 88 del convenio colectivo del sector del vidrio.

La sala de suplicación, aplicando la teoría gradualista, declara que, si bien queda constatada la existencia de faltas de puntualidad, la respuesta de la empresa con el despido es desproporcionada, pues espera a que se produzcan numerosas faltas de puntualidad sin sancionar ni advertir al actor previamente, y abonándole el plus de puntualidad. Resaltando, como elementos moduladores de la gravedad de la conducta del actor, que no constan sanciones anteriores en los más de 10 años que lleva el actor prestando servicios en la empresa.

No puede apreciarse la existencia de contradicción tampoco en este caso pues lo cierto es que son distintos los hechos imputados en las cartas de despido. Así, en la recurrida se imputa, además de las 6 faltas de puntualidad, la negativa al uso del teléfono de emergencias, la adquisición de billete de avión sin autorización y las faltas de respeto e insultos a sus compañeros, Sin embargo, en la recurrida se despide únicamente por faltas de puntualidad. Y, si bien en la sentencia recurrida se declara procedente el despido con base en la primera de las infracciones, lo cierto es que las circunstancias concurrentes, a efectos de la modulación de la gravedad de la conducta, también son dispares. Así, en el caso de autos la empresa la empresa presentó querella contra el actor por apropiación indebida y denuncia por intimidación de testigos y la antigüedad del demandante en la empresa es de 3 años, mientras que en el supuesto de contraste la empresa espera 4 meses a despedir al actor por 51 faltas de puntualidad sin advertirle previamente ni dejarle de abonar el plus de puntualidad y la sala tiene en cuenta una antigüedad del actor de 10 años en la que no constan sanciones previas.

Por otra parte, no resulta ocioso recordar que esta sala tiene reiteradamente declarado, en el recurso de casación unificadora no cabe la comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, y, por otro, que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , o en la normativa disciplinaria convencional, no es materia propia de este extraordinario recurso ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables que normalmente no permiten la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( TS 30 de enero y 18 de mayo de 1992 , R. 1232/90 y 2271/91 ; 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/96 y 3461/95 ; 6 de julio de 2004, R.5346/03 ; 9 de julio de 2004, R. 3496/02 ; y 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 ).

CUARTO.-Plantea un cuarto y último motivo de recurso el actor en el que alega que la empresa ha omitido el expediente previo al despido establecido en el art. 59 -actualmente art. 63- del convenio estatal de agencias de viaje. Invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 7 de julio de 2014 (R. 949/2013 ) que califica el despido impugnado de improcedente por omisión del requisito de comunicación previa a los representantes de los trabajadores del despido; requisito establecido en el art. 50 del convenio nacional de matadores de aves y conejos.

La contradicción no puede apreciarse porque las razones de decidir son dispares, lo que impide apreciar la concurrencia de la identidad sustancial de hechos y fundamentos que exige el art. 219 de la LRJS .

Así en la sentencia recurrida la sala de suplicación no entró a conocer de la denuncia relativa a los defectos formales del despido al tratarse de una cuestión nueva, que no había sido suscitada en la demanda, ni por tanto analizada en la sentencia de instancia.

Mientras que en la sentencia de se pronuncia expresamente sobre tal materia razonando que no se trata de una alegación nueva pues en la demanda ya se planteó la falta de las formalidades contenidas en el convenio de aplicación.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principiopro actionese encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

QUINTO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Raimundo Martínez Camacho, en nombre y representación de D. Clemente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 4640/2017 , interpuesto por D. Clemente , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Barcelona de fecha 15 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 477/2016 seguido a instancia de D. Clemente contra Viajes Taunus SA, el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.