Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4456/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/10/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4456/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4456/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 9 de octubre de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2016, en el procedimiento n.º 120/2016 seguido a instancia de D. Everardo y D. Feliciano contra D. Felix, D. Florencio, D. Gabino, D.ª Susana, D. Gustavo, D. Hermenegildo, D. Hugo, D. Ildefonso, D. Inocencio, D. Jacinto, D. Javier, D.ª Brigida, D. Justo, D. Leandro, D. Lorenzo, D. Marino y Grupo Empresarial Ilunion; con emplazamiento del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 1 de junio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Rafael Ángel Alcaide Aranda en nombre y representación de D. Everardo y D. Feliciano, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 4 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren los trabajadores la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 1 de junio de 2017, R. 2225/16, que desestima su recurso frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido objetivo de los trabajadores demandantes. Los recurrentes han venido prestando sus servicios para la empresa Ilunion Seguridad, S.A. (en adelante Ilunion) desde el 1 de enero de 2013 (si bien con una antigüedad reconocida, a todos los efectos, desde el 1 y 15 de julio de 2007), con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, en virtud de la subrogación operada desde Vigilancia Integrada, S.A en esa fecha. La prestación de servicios se ha venido desarrollando en el Servicio de Seguridad y Vigilancia de Renfe Operadora para la provincia de Córdoba. Con fecha 23 de diciembre de 2015 Ilunion comunica a los actores el despido objetivo por causas organizativas y de producción, con efectos del día 31 de diciembre de 2015. En la misma fecha y por las mismas causas, se notificó el despido a otros cinco trabajadores de la empresa. Asimismo, y como consecuencia de la reducción en el servicio que prestaba la empresa Ilunion en Renfe Córdoba 'Acompañamiento de trenes AV-LD', se acordó el traslado de tres trabajadores a diferentes servicios ubicados en otras provincias. Otro trabajador, representante de los trabajadores causó baja voluntaria en Ilunion y ha cursado alta en otra empresa de las codemandadas.

La sala de suplicación entiende que no se superaron los umbrales legalmente establecidos para la obligatoria tramitación de un despido colectivo, tanto si se toma como referencia el centro de trabajo o la propia empresa. En el primero de los casos, se acredita que en el centro con 11 trabajadores, 7 han sido despedidos, 3 trasladados (uno de ellos voluntario) sin que exista normativa que permita la acumulación de los traslados a los despidos practicados, como tampoco computan las bajas voluntarias de los trabajadores que pasan a otras empresas el grupo. Si se computa la totalidad de la empresa, como ámbito de referencia, no pueden computarse las extinciones producidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2015, pues 7 corresponden a los trabajadores de la contrata de Renfe y 9 a extinciones posteriores a dicha fecha.

El recurso presenta cuatro motivos, los dos primeros invocan la misma sentencia de contraste y cada uno de los motivos siguientes invoca una sentencia de contraste distinta. Los núcleos de contradicción se centran en la determinación de los umbrales del despido colectivo, efectuando de forma conjunta el análisis de los dos primeros motivos, relativos al cómputo a efectos de extinciones producidas de los traslados y las bajas voluntaria; el tercero relativo a la referencia a la empresa y no al centro de trabajo a efectos de fijar el umbral numérico del despido colectivo, y el cuarto para determinar la forma del cómputo del periodo de 90 días y el establecimiento del dies a quo.

Para los motivos primero y segundo, en los que existe una evidente descomposición artificial, se trata de establecer cuáles son las extinciones computables para determinar los umbrales numéricos del despido colectivo.

Se cita de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de noviembre de 2015, asunto C-422/14, en la que se postulaba una decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación del art. 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 en relación con el artículo 51 del ET, y que concluye con la necesidad de que se tenga presente a efectos del cómputo, la extinción previa solicitada por una trabajadora en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Se incluye en el concepto de 'despido', ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE, la extinción contractual derivada de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador.

SEGUNDO.-Esta Sala Cuarta ya ha manifestado que en casos en los que se aporte como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS, pero teniendo en cuenta las singularidades de los respectivos procedimientos en que fueron dictadas, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS. ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15).

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, en particular aquellas situaciones o extinciones a incluir para determinar los umbrales del despido colectivo. Así, en el supuesto de referencia se cuestiona si es posible incluir en el concepto 'despido' ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE la extinción previa solicitada por una trabajadora en el marco de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Cuestión a la que se da una respuesta positiva puesto que la extinción contractual deriva de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, adoptada unilateralmente y en perjuicio del trabajador.

Sin embargo, nada semejante se suscita en la sentencia recurrida, en la que el problema principal se centra en el ámbito de referencia del despido -la empresa o centro de trabajo-. Asimismo, se plantea si deben computarse los traslados, en particular 3 traslados, a lo que se da un respuesta negativa, puesto los trabajadores permanecen en la empresa. Tampoco se computa la baja voluntaria producida después del despido. Por ello, si se toma como referencia la empresa, resulta que en un total de 47 trabajadores, se han producido 7 despidos objetivos, lo que comporta que no se llega al umbral de despido colectivo, ex art 51.1 ET ('diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores'). Y si se toma como referencia el centro de trabajo, que cuenta con 11 trabajadores, lo cierto es que fueron 7 los despedidos, permaneciendo 3 en plantilla si bien en otros destinos, a lo que ha de añadirse una baja voluntaria, que aquí no ha de computarse, pues es de fecha posterior al despido aquí enjuiciado, por lo que tampoco podría encuadrarse en el despido colectivo, en cuanto que ni afectó a la totalidad de la plantilla del centro, ni ésta supera los 20 trabajadores.

TERCERO.-Por lo que se refiere al tercer motivo, en el que se plantea si debe tomarse como referencia el centro de trabajo o la empresa, se cita de contraste, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015, asunto C-392/13, en la que se discute y resuelve, en relación con lo que ahora interesa, sobre la interpretación del concepto de 'centro de trabajo' que figura en el art. 1 apartado 1 párrafo 1º de la Directiva 98/59. Dictamina que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la 'empresa' como única unidad de referencia, concluyendo que: 'el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo( ...) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo (...)'.

No puede apreciarse la contradicción, porque lo que manifiestan las sentencias comparadas no es contradictorio, pues la recurrida descarta que se superen los umbrales numéricos tanto si se toma como referencia el centro de trabajo o la empresa. Así, se argumenta que estamos en presencia de un centro de trabajo- el servicio de vigilancia que tenía contratado Ilunion con Renfe en Córdoba referido a 'Acompañamiento de trenes AV-LD'- que se extingue y no se podía considerar que hubiera existido un despido colectivo. El centro cuenta con 11 trabajadores, se despidió a 7 empleados y no pueden computarse como despidos los 3 traslados, ni las bajas voluntarias. Tomando como ámbito de referencia la empresa, tampoco concurrían los requisitos del art. 51 ET. La referencial, sin embargo, dictaminaba que el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una normativa nacional que introducía como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo y en el caso de autos la sala analiza ambos ámbitos, a los efectos de concluir si había existido o no despido colectivo.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el establecimiento del período de referencia en el que ha de computarse el despido colectivo y la fijación de los dies a quoy ad quemde dicho cómputo. Invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 21 de mayo de 2015, R. 1265/2014. Dicha resolución parte de que el periodo de 90 días en el que se han de computar las extinciones producidas se ha de realizar, por regla general, desde la fecha en que se notifique el despido o despidos objetivos cuya regularidad se esté enjuiciando 'hacía atrás en el tiempo', no solo por razones de literalidad del ET art.51.1, sino por motivos de seguridad jurídica y de interpretación sistemática y lógica, de manera que el dies ad quemes el día del despido del trabajador, computándose los despidos producidos en los 90 días anteriores; pero esa norma general tiene como excepción el supuesto en que la empresa actúa de manera fraudulenta, en el que también cabe computar las extinciones producidas con posterioridad al despido objetivo cuestionado, como sucede si la proximidad entre el despido objetivo a examen y las extinciones posteriores es grande, lo que permite presuponer la existencia de una unidad de intención, esto es, que el empresario ha decidido simultáneamente extinguir unos y otros contratos espaciando su ejecución en el tiempo con la finalidad de eludir el conjunto de garantías y requisitos que se exigen para los despidos colectivos, concluyendo que no se puede extender simultáneamente el período de noventa días hacia adelante y hacia atrás, convirtiéndolo en otro de 180 porque no hay referencia normativa que lo permita. Finalmente, declara la nulidad del despido de la actora de 10 de octubre de 2012 por no haber aplicado la empresa el procedimiento colectivo, al apreciar fraude en la actuación empresarial.

No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias porque los supuestos fácticos son diferentes sin que exista, por otra parte, doctrina que necesite ser unificada pues ambas partes aplican la misma jurisprudencia ( STS 23 de abril de 2012 y 9 de abril de 2014) que señala, que con carácter general el dies ad quemes el día del despido del trabajador, computándose los despidos producidos en los 90 días anteriores. Ahora bien, la sentencia de contraste resuelve en aplicación de la excepción de la norma general, que permite en el supuesto en que la empresa actúa de manera fraudulenta, computar las extinciones producidas con posterioridad al despido objetivo cuestionado. En el caso, consta acreditado que, en un periodo de dos meses, entre el 3 de octubre de 2012 al 30 de noviembre de 2012, la empresa procedió a extinguir diez relaciones sin que conste la causa de las mismas, por lo que se considera que la empresa actuó fraudulentamente, con la consecuencia de que dichas extinciones han de ser computadas a los efectos de los umbrales numéricos.

Nada semejante acontece en la recurrida. En el caso de autos la sentencia recurrida consideró que ya se tome como referencia el centro de trabajo o la empresa no se superaron los umbrales legalmente establecidos para la obligatoria tramitación de un despido colectivo. Se habían producido siete despidos siendo que el centro contaba con 12 trabajadores; no podían computarse como tales los traslados de otros trabajadores que pasan a otras empresas del grupo, ni las dos bajas voluntarias producidas en fecha posterior al despido aquí enjuiciado. En el caso de tomarse como ámbito de referencia la empresa (47 trabajadores), sostiene que ha de fijarse eldies ad quemcoincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción por lo que no cabía computar las extinciones producidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2015, en particular las dos bajas voluntarias solicitadas el 15 de enero de 2016, ni otras tras adicionales producidas en febrero de 2016, sin que en ningún momento se cuestione un posible actuar fraudulento.

QUINTO.-Por otra parte, el presente recurso no puede ser admitido a trámite por falta de cumplimiento de los requisitos formales, en particular por no efectuarse la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, cual requieren los artículos 221-2-a) y 224-1-a) en relación con el 219, todos ellos de la LRJS. El recurso no ha cubierto las mínimas exigencias requeridas, articulándose de forma más parecido a un recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo. El escrito de formalización se estructura, para cada uno de los motivos interpuestos, en los siguientes epígrafes: 'Núcleo de la contradicción, Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. Motivos jurídicos del recurso. Quebranto de doctrina y situación jurídica individualizada del recurrente'. Sin embargo, no hay análisis de la contradicción ni se realiza la debida comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, limitándose a analizar la doctrina contenida en las sentencias alegadas.

SEXTO.-En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución; como también resultan claros los incumplimientos formales señalados. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Ángel Alcaide Aranda, en nombre y representación de D. Everardo y D. Feliciano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 1 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2225/2016, interpuesto por D. Everardo y D. Feliciano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Córdoba de fecha 11 de abril de 2016, en el procedimiento n.º 120/2016 seguido a instancia de D. Everardo y D. Feliciano contra D. Felix, D. Florencio, D. Gabino, D.ª Susana, D. Gustavo, D. Hermenegildo, D. Hugo, D. Ildefonso, D. Inocencio, D. Jacinto, D. Javier, D.ª Brigida, D. Justo, D. Leandro, D. Lorenzo, D. Marino y Grupo Empresarial Ilunion; con emplazamiento del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.