Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4487/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/05/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4487/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4487/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 30 de mayo de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2018 , en el procedimiento n.º 868/2016 seguido a instancia de D. Miriam contra Manpower Group Solutions S.L.U., la Fundación Museo Guggenheim Bilbao y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en su petición subsidiaria la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Fundación Museo Guggenheim Bilbao, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 25 de septiembre de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Javier Aristondo Maruri en nombre y representación de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 28 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de septiembre de 2018, R. 1587/2018 - confirma la de instancia que, tras declarar la condición de empleadora a título de sucesora de la codemandada Fundación del Museo Guggenheim de Bilbao -en adelante, la Fundación- califica el despido impugnado de nulo y condena a la citada fundación a abonar a la actora la suma de 6.251 € en concepto de indemnización por daños morales derivados de la lesión del derecho a la huelga.

Consta en dicha sentencia que la demandante prestaba servicios para Manpower Group Solutions SL -en adelante MGS- a tiempo parcial y como nivel 5 desde el 1 de octubre de 2015 y en virtud de contrato para obra o servicio cuyo objeto era dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre MGS y el Museo Guggenheim Bilbao de 1 de octubre de 2014 para el servicio de apoyo de actividades educativas programadas por la Fundación. El contrato de arrendamiento entre MGS y el museo tenía como fecha de finalización la del 30 de septiembre de 2016, tras haberse prorrogado un año en septiembre de 2015.

El 30 de junio de 2016 se presenta ante diversas instituciones políticas un escrito en el que se hacía referencia a la precariedad de los trabajadores contratados por MGS que prestaban servicios en la Fundación en el que se solicitaba la adopción de medidas para que la licitación próxima para la adjudicación del servicio incluyera las cláusulas necesarias para garantizar, entre otras, la subrogación de la nueva adjudicataria en todo el personal. Constan diversas reuniones y manifestaciones de los trabajadores en este sentido durante los meses de junio, julio y agosto de 2016. Se convocó una huelga el 21 de julio de 2016 y la actora las secundó. Consta convocatoria de más huelgas a lo largo del mes de julio y agosto de 2016. Fue secundada por la mayoría de la plantilla de MGS. El sindicato LAB convocó huelga indefinida a partir del 5 de septiembre de 2016; huelga que fue secundada por la mayoría de la plantilla. El 15 de septiembre de 2016 MGS entregó carta de despido efectivo el siguiente día 30 por causas organizativas y productivas, basadas en la finalización del servicio que se venía prestando para el museo. El despido afectó a 16 de las 18 personas adscritas al servicio y, de las afectadas, algunas hicieron huelga y otras, no. Y las 2 personas que siguen contratadas por MGS secundaron la huelga.

En su fundamento de derecho sexto aborda la sentencia impugnada la cuestión relativa a la sucesión empresarial que es, precisamente, la planteada en el actual recurso.

Y la sala, de acuerdo con la sentencia de 12 de junio de 2018, de la misma sala , dictada en un conflicto similar, confirma el criterio del juzgador de instancia que consideró que se había producido una sucesión empresarial, al revertir al Museo el servicio de apoyo en actividades educativas antes prestado por MGS mediante contratos temporales a tiempo parcial, no habiéndose modificado la organización y actividad desarrollada por la fundación tras la pérdida de vigencia del contrato con MGS.

La única diferencia es que el mencionado servicio antes lo prestaba MGS mediante 18 trabajadores contratados temporalmente a tiempo parcial y después lo presta la Fundación mediante la contratación de tres trabajadoras temporales a tiempo completo. Y dos de estas tres trabajadoras, prestaron servicio para MGS y fueron despedidas en la misma fecha y por las mismas causas que la actora, pero no habían secundado la huelga convocada por el sindicato ELA. Y la tercera contratada también había prestado servicios para MGS en la misma contrata antes del despido. A lo que se suma que hay otras tres personas que desarrollan actividades educativas en el museo, pero como trabajadoras autónomas.

Todo lo cual determina para la sala que no ha existido una reorganización del servicio que le diferencien del antes prestado por MGS y que debe ratificarse la existencia de sucesión empresarial, al haber asumido la Fundación una parte importante de la plantilla anterior.

Recurre en unificación de doctrina la Fundación demandada, articulando su recurso con base en un único motivo, entorno a la infracción por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de marzo de 2013, R. 4924/2012 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Jubel Servicio de Mantenimiento y Control SL -en adelante, Jubel-, en reclamación por despido, confirmando la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 bis de Móstoles, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores, declarando improcedente el despido de aquellos, condenando a Jubel Servicio de Mantenimiento y Control SL a optar entre readmitirles o indemnizarles, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, y absolviendo a la mercantil codemandada Sercoser Sistemas SL de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En la referencial consta que los actores han venido prestando servicios para Jubel en el Museo de aeronáutica y astronáutica sito en la Autovía A-5 Km 10,500, siendo Jubel adjudicataria del contrato administrativo de prestación de servicios de control y atención del público visitante del Museo de Aeronáutica y astronáutica.

El día 23 de diciembre de 2011, los trabajadores demandantes recibieron comunicación escrita de Jubel comunicándoles que el día 31 de diciembre de 2011 cesarían en la prestación del servicio en el Museo al haberse adjudicado dicho servicio, por parte del Cuartel General del Aire, a la empresa Sercoser Sistemas, SL.

El día 2 de enero de 2012 los demandantes acudieron a su puesto de trabajo sin que les fuese permitido el acceso al mismo, siendo informados por la empresa Sercoser, que ella tenía su propio personal.

La empresa Sercoser ha contratado a cuatro trabajadores que anteriormente prestaban servicios para Jubel.

En el primer motivo del recurso de suplicación se alega la vulneración del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que concurre la sucesión de empresa al tratarse de un supuesto en el que los servicios son prestados esencialmente con mano de obra y porque la empresa entrante ha contratado a cuatro de los trabajadores de Jubel.

La sala se remite a la doctrina unificadora que considera que la mera sucesión en la actividad no constituye un supuesto de sucesión de empresa, pero acomodado tal criterio a la directiva 2001/13 del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, cuando un conjunto de trabajadores ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por consiguiente mantener su identidad. Así, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad, sino que además se hace cargo de una parte esencial en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En una actividad en la que es predominante la mano de obra, se produce una sucesión en la actividad cuando se produce una asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas.

En el caso de contraste, en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de control y atención al público visitante, se indica que tal control sería desempeñado de martes a domingo por diez controladores de acceso. De los hechos probados se desprende que, de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos, por lo que finalmente la sala de suplicación desestima el primer motivo de recurso, relativo a la sucesión empresarial.

SEGUNDO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En particular, en el caso de autos revierte a la Fundación de un servicio que antes tenía externalizado, mientras que en el supuesto de contraste se trata de una sucesión de empresas prestadoras del servicio. Además, en el supuesto de autos lo que sucede es que el servicio, que se venía prestando mediante 18 trabajadores contratados a tiempo parcial, pasa a ser prestado por la propia Fundación, que contrata a tales efectos a tres trabajadoras a tiempo completo; trabajadoras que antes pertenecían a la plantilla de MSG. Asimismo, se contrata a otras tres trabajadoras autónomas.

Mientras que en la sentencia referencial lo que consta es que, de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la nueva adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos. Sin que en este caso conste la jornada parcial o completa de los trabajadores cesados y contratados.

Por otra parte, en la sentencia recurrida la extinción de la contrata desemboca en una huelga, lo que influye en la contratación de trabajadoras por la Fundación. Y tal dato no consta en la sentencia de contraste.

Esta ponderación del factor humano en cada caso constituye, como se ha dicho, la diferencia fundamental que impide la comparación de los supuestos de base que han de enjuiciarse, y es diferencia que en el presente viene a quebrar la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y por lo que procede la inadmisión del recurso.

TERCERO.-En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución, sin que el interés casacional pueda por sí mismo, y sin la existencia de contradicción, fundamentar la admisión del recurso. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Aristondo Maruri, en nombre y representación de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 25 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación número 1587/2018 , interpuesto por D. Miriam y la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 27 de marzo de 2018 , en el procedimiento n.º 868/2016 seguido a instancia de D. Miriam contra Manpower Group Solutions S.L.U., la Fundación Museo Guggenheim Bilbao y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.