Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4489/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/09/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4489/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J .ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4489/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmas. Sras. y Excmo. Sr.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 15 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2019, en el procedimiento n.º 546/2018 seguido a instancia de D. Pelayo contra Paradores de Turismo de España S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 9 de octubre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Pedro María Rodríguez de Rivera y Meneses en nombre y representación de Paradores de Turismo de España S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 15 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 9 de octubre de 2019, R. 890/2019, que desestimó el recurso de la empresa frente a la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del despido por haber prescrito las faltas imputadas y por considerar que los hechos no revestían la gravedad suficiente para fundamentar un despido. La sala sí que estima que los hechos son constitutivos de despido, pero confirma la prescripción estimada en instancia. El trabajador, jefe de cocina, y con antigüedad de diciembre de 1978, tenía asignado turno partido en los meses de noviembre de 2017 a enero de 2018, sin embargo, de acuerdo con el sistema de fichaje el turno partido se realizó solo algunos días de cada uno de dichos meses, y consta percibido el plus de turno partido completo. El 25 de cada mes se comunican los turnos y al finalizar cada mes, el jefe de departamento registra los cambios e incidencias que se han producido durante el mismo a través de la elaboración de un documento llamado sábana de incidencias, con su firma y la del director; posteriormente el jefe de Administración introduce los datos en el sistema- Cuando un trabajador tiene asignado turno partido realiza dos comidas en el parador, la primera, entre las 12.30 y las 13.30, y la segunda, entre las 19.30 y 20.00. El 31 de marzo de 2018 la empresa le hace partícipe de un presunto incumplimiento laboral con plazo de 24 horas para descargo. El actor señala que se debe a un error humano y muestra su sorpresa en torno a que hasta el momento no se le haya hecho saber el error cometido, por parte de la dirección del establecimiento, cuando comprueba mensualmente la sábana con respecto a los ticajes para visar las mismas. El 1 de marzo de 2018 consta envío de correo con los cuadrantes fin nomino de distintos departamentos, ticajes de noviembre a enero, resumen de nómina de 2017 y enero de 2018. Mediante carta de 25 de abril de 2018 y con efectos del día 27 el actor es despedido por vulneración de la buena fe contractual.

La sala interpreta, de un lado, y en cuanto a la prescripción que la puesta en relación de los datos fácticos evidencia que la empresa estaba en condiciones de conocer las hipotéticas manipulaciones llevadas a cabo por cualquiera de los jefes de departamento o del director del parador simplemente cruzando los datos del fichaje del trabajador, de su turno en un concreto mes, de la sábana de incidencias correspondiente a ese mes, y de las comidas realizadas en el parador durante ese mismo mes. Lo anterior implica que no puede aplicarse al caso la jurisprudencia que considera que el cómputo de la prescripción no se inicia hasta que la empresa tiene un conocimiento cabal de la irregularidad cometida porque ese momento se podría haber producido al terminar el mes en el que se hubiese cometido la falta imputada. Considera igualmente que no ha quedado probado que el demandante incurriese en ocultación alguna, pues si, efectivamente, elaboró sábanas de incidencias con datos que no respondían a la realidad, el contenido de esas sábanas bien pudo ser contratado por la empresa con los datos de registro de entrada y salida del demandante y los registros de comidas del mismo. Sin embargo, de otro lado, sí que entiende probado que el trabajador manipuló las sábanas de incidencias, y que dicha actuación habría sido merecedora de despido, pero por estar prescrita la falta, mantiene la calificación de improcedente.

El recurso plantea dos motivos dirigidos a combatir que el trabajador no ocultara fraudulentamente las irregularidades y la inexistencia de prescripción. Para el primero invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de febrero de 2017, R. 3489/16. La demandante prestaba servicios como administrativa en el Área de Recursos Humanos de la empresa, dedicada a la actividad de servicios forestales, teniendo asignadas, entre otras funciones, la tramitación y el control de los permisos retribuidos y las vacaciones de los empleados. Los fichajes de los trabajadores se llevan a cabo mediante huella digital a través de una herramienta informática denominada WinPlus. La jornada laboral en la empresa es de 7 horas y 15 minutos diarios. El horario de entrada es flexible en la empresa, y puede efectuarse de 7:30 a 9:00 horas. La pausa para el almuerzo es de 30 minutos retribuidos. Mensualmente se obtiene un registro de entradas y salidas de cada trabajador y se proporciona al Jefe de Departamento. La demandante y su compañero, era los que controlaban las incidencias horarias que se producían en la empresa. Además de ellos, otros dos trabajadores tenían acceso al programa informático, uno de ellos técnico. Consta en los hechos el detalle de la eliminación de los fichajes de entrada y salida de la trabajadora y con ello el saldo negativo de su tiempo de trabajo en el período comprendido entre noviembre de 2013 y febrero de 2014 .A dos de estos trabajadores con acceso al programa les llamó la atención que la actora cumpliera el horario de trabajo entrando y saliendo a las horas que lo hacía y advirtieron la existencia de irregularidades en los fichajes de la demandante entre los meses de noviembre de 2013 y febrero de 2014 y se lo dijeron al técnico que, a su vez, lo puso en conocimiento de la Jefa de Recursos Humanos. El 28 de marzo de 2014 se inició el expediente disciplinario que concluyó con el despido de la Sra. Amanda mediante comunicación escrita de 22 de septiembre de 2014, en la que se le imputa la manipulación persistente y reiterada de sus fichajes con veinte alteraciones en el periodo comprendido entre el mes enero de 2013 y el 3 de febrero de 2014 en que se produjo la última incidencia. Se detalla en los hechos el desarrollo procesal del expediente sancionador con testifical y otras pruebas.

La sala entiende que la actora era de una de las cuatro personas que tenían acceso al programa informático en el que se recogían los fichajes de todos los trabajadores de la empresa, por lo que bien podía manipular los datos para que no trascendieran. Fueron las sospechas de dos de sus compañeros las que llevaron al técnico a realizar las comprobaciones oportunas de los fichajes de la demandante, cuyo resultado se puso en conocimiento de la Jefa de Recursos Humanos que ordenó la apertura del expediente disciplinario. Por tanto, hasta esa puesta en conocimiento de los hechos a la persona con capacidad para promover un expediente sancionador, no podía empezar a correr el plazo de prescripción de la falta. Y porque, en definitiva, la conducta que se sanciona se prolongó en el tiempo hasta el mes de febrero de 2014, en cuyo día 3 se eliminaron los fichajes, por lo que cuando el 28 de marzo de 2014 se inició la instrucción del expediente disciplinario no había transcurrido el plazo de prescripción corta de sesenta días establecido en los artículos 60.2 ET y 23.3 del II convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Generalitat Valenciana y el desarrollo de dicho expediente interrumpe la prescripción.

SEGUNDO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

No puede entenderse que las sentencias comparadas cumplan con las condiciones anteriores porque los distintos sectores de actividad, funciones de los trabajadores, programa de verificación del cumplimiento del horario y sistema de control del mismo no permiten concluir que las sentencias son contradictorias, sino que la diversidad de situaciones justifica la diversidad de fallos. Mientras en la sentencia recurrida la manipulación de los datos se produce en uno de los diversos instrumentos de control horario, en la de contraste se produce en el único instrumento de control al que, además, sólo la trabajadora y otros tres empleados tienen acceso. En la sentencia recurrida el trabajador es jefe de departamento de una empresa de hostelería y en atención al sistema de control, la empresa estaba en condiciones de conocer las manipulaciones llevadas a cabo cruzando los datos del fichaje del trabajador, de su turno en un concreto mes, de la sábana de incidencias correspondiente a ese mes, y de las comidas realizadas en el parador durante ese mismo mes. En la sentencia de contraste, dedicada a la actividad forestal, el control se realiza con un programa de fichaje. La trabajadora era una de los cuatro empleados que tenían acceso a dicho programa y consta la eliminación de entradas y salidas en el cuadrante de la actora, que es lo que se controla mensualmente, y que hasta que sus compañeros denuncian la diferencia entre las horas de presencia y lo que consta en el programa, no se inician las investigaciones que llevan al despido.

TERCERO.-Para el segundo motivo, sobre la prescripción, invoca la del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2002, R. 3931/2001, en la que consta que el actor prestó servicios para una determinada entidad bancaria, con la categoría profesional de oficial de 1ª administrativo, nivel 9. Y en fechas comprendidas entre el 22 de mayo de 1996 y el 20 de diciembre de 1999, y en distintas ocasiones, el demandante dispuso indebidamente de ciertas cantidades de cuentas de clientes del Banco, sin la autorización ni el consentimiento de sus titulares, adeudando en ellas recibos a su cargo y efectuando transferencias en su favor. También se considera probado que el 12 de junio de 2000 y después el 27 de dicho mes, la titular de una cuenta formuló queja al Banco sobre las irregularidades observadas en los movimientos de la misma. La denuncia determinó que por la entidad demandada se procediera a la averiguación de los hechos, concluyendo tal averiguación con la carta remitida por la UTR Alicante y Murcia de fecha 28 de septiembre de 2000, siéndole comunicado el actor el despido disciplinario por carta de 24 de octubre de 2000.

La Sala, y en lo que al presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, afirma que el dies a quodebe situarse en el 12 de junio de 2000, cuando la empresa a raíz de una queja de un cliente, inicia las actuaciones pertinentes para averiguar lo acontecido; operaciones que concluyeron el 28 de septiembre de 2000, produciéndose el despido el 27 de octubre siguiente; es decir, desde que la empresa tuvo la primera noticia de los hechos hasta la fecha del despido, no habían transcurrido 6 meses, ni tampoco los 60 días como plazo de prescripción corto, computado desde que finalizaron las actuaciones tendentes a averiguar lo sucedido.

Tampoco es posible entender que las sentencias son contradictorias porque los hechos imputados, las empresas y los sectores de actividad son diversos, y las diferentes respuestas no admiten comparación. En la sentencia de contraste las actuaciones que había llevado a cabo el trabajador en las cuentas de diversos clientes no podían conocerse por el banco hasta la denuncia de un cliente, que lleva a investigar lo acontecido (12 junio de 2000), investigación que marca el inicio del cómputo de la prescripción larga de la falta, y cuyo fin (28 septiembre de 2000) determina el dies a quode la prescripción corta, de modo que cuando se produce el despido (24 de octubre de 2000) no han transcurrido seis meses desde el inicio de las investigaciones ni dos meses desde que finalizan las mismas. En la sentencia recurrida la actuación del trabajador era constatable con el cruce de diversos datos al alcance de la empresa al final del mes, de modo que desde dicho momento podía constatarse el incumplimiento. No en vano no hay referencia a investigación alguna, únicamente a la de la apertura de expediente contradictorio. El incumplimiento podía constatarse en febrero de 2008 y no es hasta finales de abril de 2008 cuando se despide, lo que significa que se ha excedido el plazo de dos meses.

CUARTO.-En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso y en el interés casacional del mismo, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro María Rodríguez de Rivera y Meneses, en nombre y representación de Paradores de Turismo de España S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 9 de octubre de 2019, en el recurso de suplicación número 890/2019, interpuesto por Paradores de Turismo de España S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Málaga de fecha 4 de febrero de 2019, en el procedimiento n.º 546/2018 seguido a instancia de D. Pelayo contra Paradores de Turismo de España S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.