Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4498/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/01/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4498/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4498/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 16 de enero de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2017 , en el procedimiento nº 1182/16 seguido a instancia de D.ª Emilia y D.ª Enma contra Sodexo Iberia SA, sobre despido, que desestimaba ambas demandas interpuestas.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de octubre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. David Saiz Bonastre en nombre y representación de Sodexo Iberia SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 12 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de citación y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de octubre de 2017 (Rec 945/17 ), estima el recurso de las trabajadoras demandantes y con revocación de la de instancia, estima la demanda y declara la improcedencia del despido disciplinario.

Consta que las dos trabajadoras, con la categoría profesional de ayudante de camarero y de camarera, prestaban servicios para Sodexo Iberia SA en el Hotel y Centro de Formación del CGS. La empleadora presta el servicio de catering para la entidad Banco de Santander SA, en el hotel y centro de formación del CGS sito en Madrid, donde hay cámaras de seguridad colocadas por el Banco cuya existencia y ubicación está advertida mediante carteles colocados en el centro de trabajo, informando que es una zona vídeo-vigilada. El 18/10/2016, durante el descanso de los asistentes a un curso organizado por el Banco, que se celebraba en el interior de una de las salas del hotel y centro de formación del CGS, las demandantes, vistiendo el uniforme de trabajo, cuando no había nadie en el interior de la sala, entraron y cogieron bolígrafos y una pelota. Cuando los asistentes al curso regresaron detectaron la ausencia de los productos. Estas imágenes fueron captadas por las cámaras de seguridad colocadas por el Banco Santander S.A. que se visualizaron al regresar los asistentes al curso y detectar la ausencia de los bolígrafos y de la pelota. Puestos los hechos en conocimiento de SODEXO, el superior jerárquico de las trabajadoras se reunió con ellas, exponiéndoles los hechos e informándoles que se contaba con imágenes de lo sucedido, momento en que las trabajadoras reconocieron los hechos ofreciéndose a devolver lo que se habían llevado.

La Sala de suplicación considera que, aunque la conducta es grave, y reprochable, la misma no reviste la gravedad y transcendencia exigida, en aplicación de la teoría gradualista y de proporcionalidad entre la falta y la sanción, para poder justificar el despido. Al efecto se valora la concreta conducta desplegada por las trabajadoras, que reconocieron los hechos, se ofreció devolver los objetos, y se tiene en cuenta además, que nunca han sido sancionadas durante más de 10 años que llevan en la empresa.

2.- Acude la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, del que parece desprenderse su oposición a la aplicación de la teoría gradualista efectuada por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1.- El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 )].

2.- En el presente recurso no se efectúa la cita y fundamentación de la infracción legal denunciada. Y aunque, al analizar los distintos pronunciamientos, se refiere la recurrente a la aplicación de la teoría gradualista con cita de dos sentencias del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y de Madrid, estas no forman parte de la jurisprudencia, por lo que no existe identificación de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas. Por otra parte, no es posible suplir esta deficiencia, a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias, ya que este último se refiere a un presupuesto distinto, y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina ( S. de 17-5-01, (rec. 3263/00 ).

TERCERO.-1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

2.- Para justificar la existencia de contradicción, se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de febrero de 2013 (Rec 6016/12 ) que con estimación del recurso de la empresa demandada - Sodexo España SA- revoca la de instancia y desestima la demanda de despido disciplinario. En este supuesto, la demandante con categoría profesional de Auxiliar de Colectividades, fue despedida disciplinariamente el 7/12/2011 por la comisión de una falta laboral muy grave del art.39.2 y 4 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para Empresas de Hostelería consistente en fraude deslealtad o abuso de confianza así como robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa, por los hechos ocurridos los días 24, 28, 29 y 30 de septiembre y 7 de octubre de 2011. En el Centro de trabajo de la actora era habitual que los empleados entraran en la cámara frigorífica y cogieran algún producto (botella de agua, una pieza de fruta, un yogur.) para su autoconsumo. Esto era conocido por la empresa y consentido. Queda acreditado que la trabajadora extrajo para su autoconsumo en el trabajo los días 24, 29 y 30 de septiembre, al igual que el 7 de octubre de 2011, un pequeño producto de la cámara frigorífica (una botella de agua, una fruta o un yogur) y, siendo que la empresa permitía tal actuación, la Sala de suplicación estima que no cabe sancionar este hecho. El día 28 de septiembre, consta que entra en la cámara frigorífica varias veces en corto espacio de tiempo y sale con cosas en ambas manos teniendo que cerrar la puerta de la cámara de una patada. La Sala de suplicación considera que dicho proceder no puede considerarse autoconsumo conocido y consentido por la empresa, y centrándose en la tipificación en convenio de estos hechos concluye que el uso propio por parte del trabajador de artículos, enseres, y prendas de la empresa no autorizado por ésta es sancionable como falta grave y que la apropiación indebida de bienes de la empresa constituye falta muy grave.

3.- Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas, puesto que en ambos casos se imputa a los trabajadores la transgresión de la buena fe contractual sustentada en la apropiación de bienes de la empresa. Sin embargo, son distintas las circunstancias concurrentes y tenidas en cuenta por los respectivos Tribunales sentenciadores en orden a la valoración de las conductas, lo que impide apreciar la sustancial identidad.

Esta Sala tiene dicho que 'también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento'.(por todas STS 19/7/2010, Rec. 2643/09 ).

En relación con los despidos disciplinarios, esta Sala ha declarado que la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractual grave y culpable, su incardinación o no en los diferentes apartados del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y la entidad y transcendencia del incumplimiento, son todas ellas cuestiones que dependen fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso específico concurren. Al respecto, resulta especialmente significativa la sentencia de 16 de julio de 1991 dictada en unificación de doctrina (recurso 110/91 ) en un supuesto de despido disciplinario y según la cual, '...la conducta del trabajador que, en definitiva, es lo que se juzga en un proceso por despido disciplinario, difiere en cada uno de ellos; lo cual, por otra parte, resulta obvio, sin necesidad de entrar en un análisis comparativo de dichas conductas en uno y otro caso; porque de suyo, el comportamiento del ser humano ante circunstancias concretas y, por tanto, diferentes en el tiempo y en el espacio de otras que, por mucho que sea su similitud nunca podrán ser iguales, tampoco podrá ser equiparado y homologado en forma alguna con el de otra persona, en estas circunstancias.' ( STS 19/7/2010, Rec. 2643/09 ).

En el presente recurso son diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En efecto, en la sentencia de contraste se analiza si la conducta de la trabajadora de apoderarse de bienes de la empresa está amparada por el régimen de tolerancia de la empleadora, y en su caso, en el encuadre en el convenio de aplicación. Se estima que la conducta analizada no tiene encaje en el autoconsumo conocido y consentido por la empresa, puesto que ya no se trata de un pequeño producto, botella de agua, fruta o yogurt, sino que la actora va con las manos llenas de productos. Tratándose de la obtención de bienes que se no devuelven, o apropiación indebida, el art 39.4 del convenio aplicable tipifica la conducta sancionada como falta muy grave. La misma solución, falta muy grave, se alcanzaría de aplicar la reincidencia, art 39.9, puesto que queda acreditada la concurrencia de falta muy grave sancionado el 25/10/2011 por abandono del trabajo (salir antes de la hora en doce ocasiones entre los días 21/09 y 7/10), y otra posterior cometida el 28 del mismo mes calificable al menos como grave, ha de considerarse que esta última se agrava a muy grave y permite la imposición de la correspondiente sanción de despido por la empresa. Concluye la sentencia que la sanción impuesta por la empresa tiene encaje dentro de la categoría de falta muy grave.

Nada semejante acontece en la recurrida. En este supuesto, las dos trabajadoras prestaban servicios en la empresa cliente, un hotel, en el que la empleadora llevaba el servicio de catering. Las actoras fueron grabada por las cámaras de seguridad, que estaban perfectamente señalizadas, y visionado la grabación se pudo comprobar que, aprovechando que no había nadie en el interior de la sala donde se encontraban, entraron y tras mirar qué había sobre las mesas en las que los asistentes a los cursos habían dejado pertenencias, cogieron un número de bolígrafos y una pelota. Se valora que las demandantes reconocieron los hechos, se ofreció a devolver los objetos, y se tiene en cuenta además, que nunca han sido sancionadas durante más de 10 años que llevan en la empresa. Circunstancias que llevan a concluir que aunque la conducta sea grave, y reprochable, la misma no reviste la gravedad y transcendencia exigida para poder justificar el despido, si se valora la concreta conducta desplegada por las trabajadoras.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

Por otra parte, la exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos, en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación. Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado sentencia de 3 de julio de 2007 (RCUD 2486/07 ) y las que ella cita, en particular la de 24 de mayo de 2005 ( RCUD 1728/04 ), que salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, 'el despido disciplinario 'no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero [ -rcud 1232/90 -] y 18 de mayo de 1992 [-rcud 2271/91 -], 15 [-rcud 952/96 -] y 29 de enero de 1997 [-rcud 3461/95 -], 6 de abril [ -rcud 1270/99 -], 2 de junio [-rcud 311/99 -] y 13 de noviembre de 2000 [-rcud 4391/99 ........pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece',.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. David Saiz Bonastre, en nombre y representación de Sodexo Iberia SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 945/17 , interpuesto por D.ª Emilia y D.ª Enma , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 12 de mayo de 2017 , en el procedimiento nº 1182/16 seguido a instancia de D.ª Emilia y D.ª Enma contra Sodexo Iberia SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.