Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2020 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 456/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Procedencia: T.S.J. NAVARRA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 456/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Pamplona/Iruña se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2019, en el procedimiento n.º 92/2018 seguido a instancia de D. Amadeo contra Tecnoconfort S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 12 de diciembre de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 29 de enero de 2010 se formalizó por el letrado D. César Cotta Martínez de Azagra en nombre y representación de Tecnoconfort S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 12 de diciembre de 2019 (R. 376/2019)- que el trabajador venía prestando servicios para la demandada Tecnoconfort SA desde el 26 de noviembre de 2007 y categoría profesional de especialista.

Por carta de 11 de octubre de 2018 y con la misma fecha de efectos se le comunicó el despido por faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo del art. 52.d) ET. Se indica que en la comunicación que faltó al trabajo, aun justificadamente, el 22,58% de las jornadas hábiles del periodo de dos meses continuos que trascurren entre el 26 de diciembre de 2017 y el 26 de febrero de 2018, siendo que en los 12 meses previos al despido había incurrido en faltas de asistencia superiores al 5% de las jornadas laborales de este periodo.

En el periodo de los dos meses tenidos en cuenta por la empresa y señalados en la carta de despido, la fábrica en la que prestaba servicios el actor permaneció cerrada por jornada industrial 13 días.

La sentencia de instancia consideró que la cuestión litigiosa se centra en determinar si el actor se ausentó injustificadamente un 20% de las jornadas en dos meses consecutivos. Y, teniendo en cuenta que esos dos meses han de computarse de fecha a fecha, la decisión extintiva empresarial se adecúa a lo legalmente establecido, sin que a ello obste el que en el citado periodo la fábrica haya estado cerrada durante determinadas jornadas.

La sentencia impugnada, con revocación de la dictada en la instancia que desestimó la demanda de despido, en lo que ahora interesa, indica que conforme a la interpretación jurisprudencial del art. 52.d del ET, el periodo de dos meses ha de computarse de fecha a fecha y no por meses naturales; y estos dos meses que deben estar incluidos en el periodo de los doce anteriores al despido. Trasladando este criterio al caso enjuiciado, ha de tenerse en cuenta que la fábrica permaneció cerrada en el periodo de dos meses tenido en cuenta por la empresa durante 13 jornadas, lo que supuso que el periodo hábil de trabajo se redujese anormalmente a 31, lo que determinó que los 7 días de ausencia del actor se correspondieran con un porcentaje de absentismo del 22,58%. Todo lo cual conduce a considerar que el periodo de dos meses elegido por la empresa es contrario a la finalidad de la norma, resultando abusiva la conducta empresarial. Finaliza indicando la sala que debió la empresa elegir como fecha de inicio del cómputo de los dos meses de reiterada alusión el primer día en que la fábrica cerró por 'jornada industrial'. Por todo lo cual, se declara la improcedencia del despido.

Recurre en casación unificadora la empresa denunciando infracción del art. 52.d) del ET e invocando de contraste la sentencia do la empresa la que puede elegir el periodo de dos meses sucesivos para computar el 20% de ausencias, el segundo tramo de 12 meses no puede computarse teniendo en cuenta la fecha del despido, sino la de los dos meses que se han tomado referencia para el cálculo del 20% de ausencias. Y en el caso enjuiciado se han tenido en cuenta los dos meses continuos que transcurren entre el 29/1/2014 y el 29/3/2014, por lo que los doce meses indicados deben ser del 28/1/2013 al 28/1/2014.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 2 de mayo de 2018 (R. 201/2018). En el caso que resuelve dicha sentencia la trabajadora prestaba servicios para la demandada Global Sales Solutions Line desde el 4 de julio de 2011 como especialista y jornada parcial, hasta que fue despedida por carta de 24 de mayo de 2017 y con efectos de 7 de junio de 2017 por causas objetivas derivadas de la falta de asistencia al trabajo.

Las faltas de asistencia al trabajo de la actora computadas, tomando como referencia el periodo que se contrae del 25 de mayo de 2016 al 24 de mayo de 2017, y seleccionándose el periodo de dos meses consecutivos el del 20 de septiembre de 2016 al 19 de noviembre de 2016, fueron las siguientes:

. 45 días en el año anterior a la entrega de la carta de despido -por 229 días laborables-

. 11 en el periodo de dos meses consecutivos -por 42 días laborales- y

. 37 en el periodo de cuatro meses discontinuos -por 76 días laborables-.

Los porcentajes de absentismo fijados en la carta de despido, correspondiente a cada uno de los periodos anteriores son, respectivamente, de 19,65%, 26,19% y 48,68%.

La sentencia de contraste, en lo que ahora interesa, que las ausencias computables en el periodo anual y en el que hubo 229 jornadas laborales son 32 y no 45, pues deben excluirse los 13 días de baja del mes de abril de 2017 que fue originada por enfermedad grave. En este caso el porcentaje de absentismo debe reducirse al 13,97%. El cómputo de ausencias en los dos meses consecutivos contenido en la carta de despido es correcto. En cuanto a las ausencias en cuatro meses discontinuos, también deben ser excluidos los 13 días del mes de abril de 2017, lo que conduce a que deban computarse sólo 24 ausencias en un periodo de 87 días laborables, arrojándose en dicho periodo un porcentaje de absentismo del 27,58% y no del 48,68% como indica la empresa.

Pero aun con la corrección a la baja de los porcentajes de absentismo, se cumplen para la sala los establecidos en el art. 52.d del ET, sin que sea admisible la pretensión de la parte actora de que el 20% o el 25% de los dos meses consecutivos o cuatro meses discontinuos deba cumplirse en cada uno de los meses elegidos, pues no es eso lo que se desprende de la redacción literal de la norma.

Finalmente, se concluye que el cómputo de los periodos a que se refiere el art. 52.d debe hacerse de fecha a fecha y no por meses naturales.

Por todo lo cual, se confirma la sentencia de instancia, que declaró la procedencia del despido impugnado.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que no son comparables ni los hechos acreditados ni las cuestiones debatidas.

En efecto, en el caso de autos consta que en el periodo de dos meses consecutivos tenido en cuenta por la empresa -del 26 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018- la fábrica permaneció cerrada durante 15 días, lo que conduce a la sala a concluir que la decisión de la empresa de entender que fueron 31 las jornadas laborales en el periodo es abusiva, ya que elige como periodo de referencia justamente el que coincide con el inicio de los días de cierre de la fábrica, pues supone una reducción de las jornadas hábiles y habilita que se alcance el porcentaje de absentismo del 20%.

Mientras que en el supuesto de contraste no consta cierre del centro de trabajo similar, no se debate acerca de las jornadas hábiles durante los periodos de referencia que deben ser tenidas en cuenta a efectos del cálculo del porcentaje de absentismo y lo que se plantea es si deben excluirse del cómputo determinadas ausencias por deberse a un enfermedad grave y si los porcentajes de absentismo en los dos meses consecutivos o cuatro meses discontinuos deben cumplirse en cada uno de los meses elegidos por la empresa. Y la sala concluye que, aun con la rebaja de tales porcentajes admitida, éstos superan los fijados en la norma.

Las precedentes consideraciones, no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, donde se insiste en lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de octubre de 2020 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 219 LRJS. E, independientemente de que fueran o no objeto de discusión o no las jornadas computables en las instancias judiciales previas, lo cierto es que en la sentencia recurrida el fallo se funda en la exclusión del periodo de cierre de la fábrica, lo que determina que la razón de decidir sea dispar a la recogida en la sentencia referencial.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. César Cotta Martínez de Azagra, en nombre y representación de Tecnoconfort S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 12 de diciembre de 2019, en el recurso de suplicación número 376/2019, interpuesto por D. Amadeo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Pamplona/Iruña de fecha 5 de septiembre de 2019, en el procedimiento n.º 92/2018 seguido a instancia de D. Amadeo contra Tecnoconfort S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.