Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4652/2018 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/03/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4652/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4652/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmas. Sras. y Excmo. Sr.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 24 de marzo de 2021.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2018, en el procedimiento nº 697/17 seguido a instancia de D.ª Carlota contra Nueva Apex Fabricaciones SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 16 de octubre de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Ana Isabel Tomé Álvarez en nombre y representación de D.ª Carlota, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 15 de febrero de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 15 de febrero pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS, ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a referir parcialmente las sentencias enfrentadas dentro del recurso, pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, en el caso la demandante suscribió el 4-9-2017 un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por aumento de la producción, de la modalidad contrato personas con discapacidad en Centro Especial de Empleo, para prestar servicios de operaria, con fecha de finalización el 3-3-2018. Dicho contrato estaba sometido al periodo de prueba de un mes (expresamente contemplado como periodo de adaptación al trabajo), bajo las disposiciones del Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y el RD 1369/1985. La demandante tiene reconocida la condición de persona con discapacidad del 35% por resolución de 17-2-2017. El 22-9-2017 la empresa le comunica la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba.

La sentencia de instancia consideró que la comunicación empresarial constituía un despido nulo, al aportarse indicios suficientes para colegir que el despido se debía a las diversas reclamaciones que la demandante hizo en su corta vida laboral en la empresa. No es del mismo parecer la sentencia ahora recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2018, pues entiende que no existía panorama indiciario suficiente de conculcación de la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la demandante, ni el de ser discriminada por razón de género, procediendo a revocar tal sentencia y desestimar la demanda por despido, al entender legal aquella comunicación de fin de contrato. La Sala explica la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia y entiende que no puede considerarse suficiente el panorama construido por el dato de que la demandada no estaba de acuerdo en que la empresa le descontase de sus vacaciones o del salario tres salidas que hizo para consulta médica, sin plantear reclamación formal alguna, más el dato de que era la única trabajadora mujer en la empresa, siendo que tenía que compartir vestuario con sus compañeros, quejándose por dos veces porque estos fumaban allí y defecaban sin observar el debido decoro, siendo que el mismo día del cese, pidió al encargado una llave del baño de vestuarios, para asegurar su intimidad. Previamente la Sala rechaza anular la sentencia por arbitraria fundamentación de la misma.

Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo hasta cinco sentencias de contraste para insistir en la vulneración de la garantía de indemnidad, lo que supone una clara descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, pero no habiendo sido la recurrente requerida para seleccionar aquella resolución que más conviniera a sus intereses se procederá a verificar el juicio de contraste la sentencias señaladas en el escrito rector del recurso.

SEGUNDO.- Así, se invoca la STC 90/1997, de 6 de mayo de 1997, que estima el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora de centros comerciales PRYCA S.A. contra la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que no consideró vulnerado su derecho a no sufrir discriminación por participar en una convocatoria de huelga sindical. En concreto, la sentencia recurrida en amparo había confirmado la decisión empresarial de denegar la transformación de su contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo, coincidiendo la negativa de la empresa con la participación de la trabajadora en una huelga general. El Tribunal Superior de Justicia basó su pronunciamiento en el margen de discrecionalidad conferido al empresario por el convenio colectivo, pero la doctrina establecida por el TC es que esa decisión es inaceptable desde un punto de vista constitucional no solo porque los poderes empresariales están limitados por los derechos fundamentales del trabajador, sino también porque los indicios aportados por la trabajadora no los neutralizó la empresa aportando prueba de una justificación laboral real y de entidad suficiente para postergar a la trabajadora.

Y también de dicho Alto Tribunal se propone la sentencia de 19 de abril de 2004 (rec. 5515/18), en la que se establece vulnerada la garantía de indemnidad puesto que el despido se conectaba con una actuación del actor tendente a la evitación de un proceso, teniendo en cuenta los hechos consistentes en que el abogado del demandante remitió una carta a la dirección de la empresa, en que se contenían ciertas afirmaciones relativas a que ésta estaría explotando de forma ilegal una patente ya que en realidad correspondería a un invento del actor, y que las dos personas que figuraban como inventores no podían serlo (para lo que se introducían ciertos comentarios peyorativos sobre la cualificación profesional de aquellas personas), apelando a la intención de llegar a una solución negociada del conflicto que en caso de no resolverse conllevaría el planteamiento de demanda judicial, siendo despedido éste con fundamento en que dichas expresiones eran ofensivas.

Que sean distintos los hechos acaecidos en torno a la infracción jurídica denunciada en cada caso determina que la doctrina de las sentencias de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas por las resoluciones comparadas y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste señalada en primer término, principalmente, porque son diversos los derechos fundamentales concernidos, y frente a una resolución que aborda la posible vulneración del ejercicio del derecho de huelga, en la recurrida se contempla la vulneración de la garantía de indemnidad. Y en lo que atañe a la segunda de las sentencias de referencia, en la dictada por el TC lo que se debatía era la inclusión dentro del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad de los actos previos a la reclamación o reivindicación de derechos por parte del trabajador frente a su empresa; y el TC lo termina reconociendo dado el valor que concede a los beneficios que se derivan de la evitación de procesos, pero tal garantía, en este caso se proyectaba de una manera clara, porque en la propia carta de despido se hacía referencia a las misivas enviadas por el abogado del trabajador como causa directa de la extinción por considerarlas constitutivas de faltas muy graves, y sin embargo el Tribunal Constitucional, considera tales actividades como actos preparatorios o previos, que tenían una finalidad de negociación razonable, y por tanto susceptible de verse amparada bajo la tutela de la garantía de indemnidad. Nada similar concurre en la sentencia recurrida, los indicios aportados por la trabajadora no resultaron tales desde el momento en que ni su salud ni las ausencias por razón de la misma motivaron actuación empresarial alguna, no obrando además ninguna reclamación. Tampoco se considera suficiente indicio reclamar una llave del baño y taquilla de uso personal, lo que desactiva en el caso la inversión de la carga de la prueba. En atención a ello, no es extensible la doctrina contenida en la sentencia de comparación al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas.

TERCERO.- También, como avanzamos, con manifiesta descomposición del sentido unitario de la controversia propone la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2012 (rec. 3781/11). Se analiza en el presente caso si ha de calificarse como nulo o improcedente el despido sufrido por los actores, que trabajaban para la Xunta de Galicia mediante contratos de trabajo para obra o servicio vinculados a un Plan específico de actividad, pero que, en realidad, desarrollaban su actividad en otro Plan diverso. Los actores presentaron reclamación administrativa previa en noviembre de 2009 y en el plazo de quince días aproximadamente, recibieron una carta comunicando la extinción de su contrato a 31 de diciembre de dicho año por no haberse aprobado la partida presupuestaria para dotar al Plan para el que según los contratos de trabajo debían haber trabajado. La Sala entiende que el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad aportado con la reclamación previa es suficiente para calificar el despido como nulo por vulneración de la garantía de la indemnidad, sin que pueda considerarse justificación razonable para superar el indicio aportado el hecho de que no se prevea presupuestariamente la continuación de un Plan de actividad en el que nunca prestaron servicios los trabajadores impugnantes.

Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997.

Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia recurrida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se afirma la nulidad del despido, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas; así en la recurrida se descarta la pretensión porque no hay datos que avalen la existencia de que el despido constituya represalia por el ejercicio de derechos fundamentales, en concreto, la garantía de indemnidad, por el contrario, en la referencial obra un enlace claro entre el ejercicio de la reclamación previa administrativa y el posterior cese de los demandantes.

CUARTO.- En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de febrero de 1999 (rec. 2731/98) en ella se recogen como hechos probados, sustancialmente, que el demandante -con categoría de Ingeniero Técnico Agrícola- había comparecido como testigo en el acto de juicio de un procedimiento seguido por otro trabajador de la empresa, en el que se declaró la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical; el mes siguiente la demandada le envía un escrito por el que le conmina para que trate correctamente a los clientes sin tutearlos y procure que su aspecto físico sea lo más pulcro posible, advirtiendo al actor que debe abstenerse de entretener a los compañeros en horas de trabajo y que a partir de entonces cualquier transgresión se consideraría falta grave; en las semanas siguientes es sancionado en tres ocasiones con dos días de suspensión de empleo y sueldo por hablar con dos trabajadores que estaban descargando un camión o negarse a realizar una tarea que no corresponde a su grupo profesional, lo que dio lugar a que la Inspección de Trabajo levantara acta a la empresa por falta grave; por último, en ese mismo mes es despedido alegándose la reiteración en falta grave sancionada dentro del periodo de un mes y nuevos incumplimientos consistentes en hablar con el personal y clientes durante la jornada de trabajo con la consiguiente repercusión en su rendimiento. En el acto celebrado ante el Smac la demandada reconoció la improcedencia del despido consignado las cantidades correspondientes a los efectos del art. 56.2 ET y la Sala, valorando los hechos que se acaban de describir, declaró la nulidad porque la actitud de la empresa a raíz de la comparecencia como testigo del trabajador era de clara represalia y había vulnerado su derecho a la indemnidad (la garantía de indemnidad de los testigos está ínsita en el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes, es un deber previsto genéricamente en el art. 118 CE e implica el ejercicio del derecho de libertad de información de acuerdo con el art. 20.1 d) CE). El actor aportó indicios de tal conducta y la demandada no logró probar la existencia de causas reales y serias justificativas de la decisión adoptada.

En la sentencia recurrida la Sala, tal y como hemos venido señalando en los ordinales precedentes, ha rechazado que por parte de la trabajadora se aportaran indicios que modularan la inversión de la carga de la prueba, por el contrario, la sentencia de contraste se sustenta en unos hechos que son suficientemente indiciarios de que el despido obedece a móviles discriminatorios, y la empresa no ha probado la existencia de una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada al constar acreditado que tras la comparecencia en el juicio oral se han sucedido una serie de sanciones en menos de un mes desembocando en el acuerdo de extinguir definitivamente el contrato sin un motivo real, extremo avalado por el reconocimiento de la improcedencia del despido y el Acta de Infracción que se levanta por la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- Y también del mismo Tribunal se aporta como decisión judicial de referencia la dictada por la Sala de Asturias de 30 de septiembre de 2014 (rec. 1675/14), que confirma la declaración de nulidad del despido disciplinario objeto de las presentes actuaciones. Se desestima por tanto el recurso de la empresa, pues existe vulneración de la garantía de indemnidad, dado que la empresa tenía conocimiento de que por parte de los trabajadores se iban a presentar denuncias ante la Inspección de Trabajo y reclamaciones ante el Juzgado de lo Social por su disconformidad con la modificación salarial que se proponía por la empresa, habiendo sido presentada de hecho la denuncia ante la Inspección de Trabajo por una serie de trabajadores, entre ellos el actor, todo lo cual configura un panorama indiciario que permite sospechar, con fundamento, que el despido del trabajador puede constituir una represalia por sus reclamaciones a la empresa. Por lo que se trasladaba a la empresa la carga de probar que la medida adoptada respondía a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Resultando ser que la misma no ha acreditado ni justificado la realidad de la causa del despido por ella acordado, pues vino a reconocer en el acto del juicio la improcedencia del despido acordado, sin haber dado una explicación convincente de que ha actuado al margen de la vulneración de un derecho fundamental.

Pero, tampoco la contradicción puede declararse existente, pues en la sentencia de referencia obra que como consecuencia de la denuncia de los trabajadores ante la Inspección de Trabajo, al no desvirtuar la empresa el sólido indicio aportado como sustento de su pretensión vulneradora de derechos fundamentales, el despido se califica como nulo, situación que como hemos venido señalando no es la que contempla y decide la decisión ahora recurrida.

SEXTO.- Finalmente, señala que la contradicción se produce asimismo con la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2013 (rec. 2255/12). En la misma, la Sala aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia del despido y la aportada como término de comparación, en la que se declaró la nulidad del mismo, por cuanto en la sentencia recurrida la actora presentó queja colectiva al comité de empresa sin alegar precepto legal alguno, transcurriendo seis meses hasta el despido, mientras que en la sentencia de contraste la actora presentó comunicación de disconformidad por incumplimiento empresarial de su horario de trabajo y descanso entre jornadas al comité de empresa y departamento de recursos humanos, siendo despedida sin transcurrir un mes. Añade la Sala que la no alegación de precepto legal alguno en la queja implica que no se esté ante una reclamación previa o preparatoria del ejercicio de una acción judicial que podría ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad y que la distancia temporal entre las solicitudes de cambio de turno de trabajo y el despido desvirtúa la alegación de que éste fue en represalia por dicha reivindicación.

Por lo tanto, esta sentencia no es idónea a los efectos de la contradicción pretendida, al no existir pronunciamientos contradictorios. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que la sentencia propuesta como contraria de esta Sala se limita a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción. Por lo tanto, la decisión que esta sentencia de contraste adopta es la de apreciar que no existía contradicción entre las sentencias confrontadas en el recurso que la misma resolvió lo que supone que no dispuso ni decidió nada sobre el fondo del asunto allí planteado, lo que hace lucir con toda nitidez la falta de contradicción existente entre las dos sentencias que se comparan en el presente recurso.

SÉPTIMO.- Efectúa la parte recurrente unas generales alegaciones en las que insiste en la necesaria contradicción, pero las mismas no combaten eficazmente lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, y sin que proceda la imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Ana Isabel Tomé Álvarez, en nombre y representación de D.ª Carlota contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 16 de octubre de 2018, en el recurso de suplicación número 1832/18, interpuesto por Nueva Apex Fabricaciones SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón de fecha 18 de abril de 2018, en el procedimiento nº 697/17 seguido a instancia de D.ª Carlota contra Nueva Apex Fabricaciones SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.