Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5126/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/07/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 5126/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5126/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 4 de julio de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 860/17 seguido a instancia de D. Alfredo contra Caixabank SA; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión subsidiaria de la demanda y declaraba el despido improcedente.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de octubre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 10 de diciembre de 2018 se formalizó por el letrado D. José Miguel Aniés Escudé en nombre y representación de Caixabank SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 30 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid de 26 de octubre de 2018 (R. 419/2018 ) confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor.

Consta en la sentencia recurrida que el actor prestaba servicios para CaixaBank SA desde 2011 con categoría de gestor de clientes II. El fin de semana del 18 y 19 de junio de 2016 el actor había acudido a una celebración en Gijón. El 18 de junio a las 5,49 horas se procesó en una sala de fiestas una operación por 280 € con la tarjeta de débito del actor. A continuación, se realizó otra operación por el mismo importe de 280 € con su tarjeta de crédito visa oro autenticó la operación con un pin. Posteriormente se realizaron 14 cargos a esa tarjeta por importe total de 4571 € autenticados mediante pin. Una de las operaciones generó un SMS que fue recibido por el actor a las 11,10 horas. El actor accedió a las consultas de sus tarjetas por el móvil hasta en 5 ocasiones, y hasta el 19 de junio a 10 56 horas no solicitó por teléfono la baja por perdida de su tarjeta Visa oro. El actor denunció en la comisaría de Madrid el 20 de junio de 2016 el 5 de julio amplía la denuncia para hacer constar los movimientos de la tarjeta.

A lo largo del mes de Julio de 2016 en el Departamento de fraude y Seguridad se constatan una serie de irregularidades: que el actor hizo la reclamación no desde la oficia gestora de su tarjeta sino utilizando sus claves de acceso como empleado, que no se había interpuesto denuncia alguna en la localidad de Gijón sino en Madrid dos días después de los hechos, que era extraño que el actor con su tarjeta de débito intentara una primera operación por 280 euros que le fue denegada por insuficiencia de saldo y que a continuación se realizara esa operación por 280 euros con la tarjeta de crédito VISA ORO supuestamente robada, y que todas las operaciones se habían verificado con Pin. Causó extrañeza igualmente que a las 11,10 del día 18 de Junio se remitiera SMS al actor en referencia a un cargo que excedía de 500 euros, y que el actor no adoptara decisión alguna como dar de baja la tarjeta hasta el día siguiente. A finales de Julio de 2017 la entidad bancaria ya tenía datos suficientes que le hacían sospechar que el actor había intentado defraudar a la entidad bancaria para la que presta servicios solicitando el reintegro de unos gastos efectuados con su tarjeta que el mismo decía le habían robado, contando la entidad con indicios que le hacían dudar de que ese robo se hubiera producido. Resuelve la entidad bancarla la reclamación sin iniciarse actuación alguna por el servicio de auditoría hasta el mes de marzo de 2017. Es la propia responsable del departamento de fraude y seguridad la que manifestó en el acto del juicio que su trabajo terminó en Julio de 2016 denegando la reclamación y la que detalló todos los datos que les hicieron sospechar que se trataba de una reclamación que encubría un fraude por parte del cliente, trabajador de la entidad. El auditor que en marzo inició las actuaciones manifestó que fue en ese momento cuando le pusieron los hechos en su conocimiento. Habían transcurrido pues más de seis meses desde que a finales de Julio de 2016 se denegara la reclamación ante la existencia de esos indicios de defraudación constatados ya en ese momento, hasta que se ponen los hechos en conocimiento del servicio de auditoría sin que durante esos más de siete meses se realizara actuación alguna encaminada a la investigación de la actuación del actor.

La Sala comparte el criterio de instancia de que transcurrió en exceso el plazo de seis meses desde que la demandada tuviera un conocimiento de los hechos que debía haber puesto ya en conocimiento del servicio de auditoría, dejando transcurrir el plazo de prescripción, que no se interrumpió, circunstancia que determina la improcedencia de la decisión extintiva.

Recurre CaixaBank en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la cuestión de determinar si el dies a quo del plazo de prescripción se inicia en la fecha de finalización del informe de auditoría interna de la entidad, cuando el órgano sancionador tiene pleno conocimiento de los hechos. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (R. 616/2016 ) que confirma la procedencia del despido disciplinario del actor, al que se le imputaba haber hecho un uso irregular de la tarjeta corporativa que tenía asignada el trabajador para el desempeño de sus funciones, mediante retiradas de efectivo y cargos no justificados, 62, por importe de 3.166,82 € así como por haberla utilizado para uso personal en al menos 26 ocasiones desde mayo de 2013 a enero de 2016 mediante retiradas en efectivo por cajero automático por importe de 2.670 €, no habiendo realizado ninguna autoliquidación de estos gastos que a día de la fecha continúan sin liquidar y justificar en algunos casos, hasta el punto de que quedan importes pendientes de pago por parte del trabajador por valor de 718 €.

A los efectos de la prescripción de las faltas señala la Sala razona que el dies a quo se ha de fijar necesariamente en el momento en que la empresa tiene conocimiento cabal, pleno y exacto que no es sino el momento de finalización del informe de auditoría, esto es, el 22 de febrero de 2016, por lo que el despido efectuado el 21 de marzo de 2016, en ningún caso estaría prescrito, teniendo en cuenta el uso irregular y fraudulento de la tarjeta corporativa llevada a cabo por el actor con ocultación a sus superiores jerárquicos y que el único rastro que dejaba el sistema informático de BBVA antes de proceder a realizar el cargo en la cuenta personal del empleado, era un mensaje automático al correo electrónico del actor, como único destinatario, pero no a sus superiores jerárquicos, que ningún caso podían tener conocimiento de la operativa irregular que estaba llevando a cabo el actor con su tarjeta corporativa.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en las circunstancias concurrentes lo que justifica las diferentes soluciones alcanzadas. En la sentencia recurrida se imputaba al actor haber realizado una reclamación que encubría fraude por parte del cliente, que además era trabajador de la entidad, al solicitar el reintegro de unos gastos con una tarjeta aquel mismo decía que le habían robado contando la entidad con indicios que le hacían dudar de que ese robo su hubiera producido. En la referencial, en cambio, los hechos que se imputan al actor consisten el uso irregular y fraudulento de la tarjeta corporativa llevada a cabo por el actor con ocultación a sus superiores jerárquicos. Estas diferencias inciden directamente en la constatación de los hechos por parte de la empresa y justifican las diferentes soluciones alcanzadas.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

SEGUNDO. - De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros más IVA y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Miguel Aniés Escudé, en nombre y representación de Caixabank SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26 de octubre de 2018, en el recurso de suplicación número 419/18 , interpuesto por Caixabank SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 29 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 860/17 seguido a instancia de D. Alfredo contra Caixabank SA; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros más IVA y pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.