Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5403/2004 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2004, en el procedimiento nº 163/02 seguido a instancia de Dª Virginia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de julio de 2004 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 19 de enero de 2005 se formalizó por el Letrado D. Javier Gaspar Puig en nombre y representación de Virginia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 15 de septiembre de 2005 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 27-1-1992, Rec 824/91; 18-7-1997, 14-10-1994, 17-12-1997, Recursos 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17-5-2000 y 22-6-2000, Recursos 1253/99 y 1785/99; 14-11-2003, Rec 4758/02; 17-12-2004, Rec 6028/03 y 20-1-2005, Rec 1111/03 ).

El único punto de contradicción que se plantea en el presente recurso es el relativo a cómo han de computarse los días cuota correspondientes a las pagas extraordinarias en un contrato a tiempo parcial, a efectos de reunir la carencia genérica para el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

La recurrente tiene la profesión habitual de limpiadora y el INSS le ha denegado el derecho al percibo de una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por no reunir la carencia genérica exigida de 2.735 días. Acredita 1.584 días cotizados en el Régimen Especial de Empleados de Hogar en periodos comprendidos entre el 1-11-75 y el 31-1-80, y en el Régimen General ha trabajado durante los siguientes periodos: 15-9-7 a 25-6-98; 14-9-98 a 28-11- 98; 29-11-98 a 23-6-99; y 7-9-99 a 23-6-00, mediante contratos a tiempo parcial con un 51,28% de jornada, lo que supone un total de 855 días reales trabajados y 658 días efectivos computables. Además, ha percibido el subsidio de incapacidad temporal desde el 24-6-00 hasta el 12-6-01, y la fecha de efectos de la prestación sería el 4-10-01, con una base reguladora de 148,67 euros mensuales. El juez de instancia ha desestimado íntegramente la demanda y la Sala de suplicación confirma tal pronunciamiento argumentando lo siguiente en cuanto a los motivos planteados en el recurso: mantiene la base reguladora declarada porque el Régimen de Empleados de Hogar, en el que habría de reconocerse la pensión por acreditarse mayor número de cotizaciones, no prevé la integración de lagunas con las bases mínimas (la entidad gestora computa el periodo 3/94 a 8/01, esto es, las 96 mensualidades anteriores al hecho causante, ocurrido el 27-9-01, fecha de extinción de la incapacidad temporal), aparte de que la doctrina del paréntesis solo es aplicable para completar la carencia específica; en cuanto a las cotizaciones por el Régimen General, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 3.1 y 2 del RD 144/99 y pasar los días reales de trabajo a horas, no a semanas como pretende la recurrente, y aplicar el coeficiente multiplicador de 1,5 a los días teóricos de cotización, lo que supone el total de 658 días; por las pagas extras se computan 60 días por año, reduciéndose proporcionalmente a la jornada efectuada y dan un total de 72 días a computar; y, por último, las cotizaciones asimiladas por incapacidad temporal equivalen a 461 días naturales transcurridos, respecto de lo que hay conformidad de las partes, pero deben reducirse en la misma proporción del contrato a tiempo parcial, es decir, aplicando el porcentaje del 51,20% de lo que resultan 354 días, pues otra interpretación sería contraria al espíritu del art. 4.4 del RD 144/99 al hacer de mejor condición las cotizaciones de días asimilados que las cotizaciones correspondientes a días trabajados. En resumen, la actora acredita 2.242 días efectivamente cotizados (1.584 en el Régimen Especial y 658 en el General), 354 días por incapacidad temporal y 72 días cuota, que suponen un total de 2.668 días.

La sentencia alegada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de junio de 2003 que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora. El objeto de debate era si la trabajadora, contratada a tiempo parcial, reunía el periodo mínimo de carencia para causar el derecho a la prestación en función de computar o no la parte proporcional de las pagas extraordinarias, ya que sin ellas acreditaba 3.646 días de cotización y necesitaba un mínimo de 3.770 días. La entidad gestora sostenía que no eran computables por carecer de la necesaria cobertura normativa, puesto que había sido una sentencia dictada en interés de ley la que incluyó el cómputo de esas cotizaciones. Sin embargo, la Sala mantuvo la tesis contraria en razón a que, por una parte, la referencia del RD 144/99 al cómputo exclusivo de las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas vino a ratificar la Disposición Adicional 9ª del RD 2319/93 , el cual rompió con la línea jurisprudencial que consideraba cada día trabajado como día cotizado, al margen de que fuera a tiempo parcial o a jornada completa; además y una vez obtenidos los días teóricos de cotización, ha de computarse la parte proporcional de las pagas extraordinarias como sucede con los trabajadores a tiempo completo, siendo discriminatoria la postura del INSS de rechazar en absoluto el cómputo, pues las diferencias de trato entre unos y otros solo son legalmente posibles ( art. 12.4 e. ET ) en aquellos derechos que sean reconocidos en atención a su naturaleza, en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional en función del tiempo trabajado. A lo que ha de añadirse el dato de que, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, se han dictado múltiples normas de Seguridad Social que no han contradicho esa doctrina, incluso con rango de ley, teniendo en cuenta además que, en materia de protección pública, los requisitos que puedan restringir de alguna manera los derechos individuales deben ser interpretados restrictivamente.

El cálculo del INSS respecto de las pagas extras consiste en sumar el número de días efectivamente cotizados, dividir por 365 y multiplicar por 60 (438 : 365 x 60 = 72). La recurrente sostiene que por tal concepto han de computarse 90 días con base en el art. 31 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales que prevé tres gratificaciones, de julio, navidad y beneficios, en cuantía de treinta días de salario, por lo que, haciendo la misma operación con 490 días teóricos -obtenidos según el cálculo que consta en el folio 7 del recurso de suplicación- y los 90 días de pagas extraordinarias, resultan 120 días computables. Como solo impugna este extremo, la carencia seguiría siendo insuficiente, pero en cualquier caso no hay contradicción con la sentencia de contraste porque en la recurrida es incuestionable el cómputo de las pagas extraordinarias a efectos de carencia de la invalidez permanente y éste es el único objeto de debate para la sentencia de contraste.

Por otra parte, el recurso adolece de la falta de cita y fundamentación de la infracción legal. La doctrina unificada ha venido declarando reiteradamente la necesidad de que el recurso esté fundado en un motivo de infracción de ley con cita concreta de las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas y el concepto en que lo son ( sentencias, entre otras muchas, de 17-6-2004, rec 4453/03, 22-6-2004, rec 4536/03, 12-7-2004, rec 2215/03, y 16-2-2006, rec 3670/04 ). Y en relación con lo alegado por el recurrente, debe señalarse que el cumplimiento de este requisito no puede consistir en la mera cita del art. 205 e) LPL , que es precisamente el que lo establece.

SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Gaspar Puig, en nombre y representación de Virginia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de julio de 2004, en el recurso de suplicación número 2382/04 , interpuesto por Dª Virginia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 17 de febrero de 2004, en el procedimiento nº 163/02 seguido a instancia de Dª Virginia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.