Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 57/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 57/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2015, en el procedimiento nº 788/14 seguido a instancia de D. Dionisio contra Fomento de Construcciones y Contratas SA y el Excmo. Ayuntamiento de Valverde del Camino y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la demanda, declarando improcedente el despido del actor y absolviendo al Excmo. Ayuntamiento de Valverde del Camino.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 5 de octubre de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, ratificaba la improcedencia del despido y declaraba lo que en el fallo consta, ratificando también la libre absolución en la instancia del Excmo. Ayuntamiento de Valverde del Camino.

TERCERO.-Por escrito de fecha 19 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. José Luis Herrera Mariscal en nombre y representación de D. Dionisio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si corresponde al trabajador el derecho de opción ante la declaración de improcedencia del despido disciplinario, y que sustenta en su condición de representante de los trabajadores durante el año anterior al despido.

Consta que el demandante viene prestando servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA (en adelante Fomento) adscrito al servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento de Valverde del Camino, ostentando la categoría profesional de Peón Especialista. El mencionado servicio se vino prestando por el Ayuntamiento de Valverde del Camino hasta que, con efectos de 1 de enero de 2014, resultó adjudicado a Fomento. Los trabajadores adscritos al servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento eran siete en total, incluyendo al hoy actor, quien hasta el 31/12/2013 ostentó la condición de miembro del Comité de Empresa del referido Ayuntamiento. Con fecha 10/2/2014, se constituyó la Sección Sindical de UGT en ' FCC Valverde', siendo designado el hoy actor Delegado Sindical. Con efectos de 7/7/2014 Fomento comunicó al actor su despido disciplinario.

La sentencia de instancia calificó el despido como improcedente, por no haberse incoado el expediente contradictorio obligatorio al haber sido el actor miembro del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Valverde del Camino hasta el 31/12/2013, y no acreditar los hechos que se le imputan, concediendo al trabajador el derecho de opción entre la readmisión y la extinción del contrato de trabajo considerándole un representante de personal. Sin embargo, la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de octubre de 2017 (Rec 3333/16) estima parcialmente el recurso de la empresa, y si bien mantiene la declaración de improcedencia, rechaza que fuera preciso expediente contradictorio ni que el trabajador ostente la condición de representante de los trabajadores por lo que tampoco tiene el derecho de opción. La sentencia sostiene que la aplicación de la garantía del art 68 c) ET exige que el trabajador haya sido representante de personal en el año anterior al despido en la empresa que le despide, es decir Fomento de Construcciones y Contratas SA. Y esta circunstancia no concurre puesto que el actor ostentó dicha condición en otra empresa distinta, en este caso el Ayuntamiento de Valverde del Camino. En definitiva, el trabajador ha pasado a estar adscrito a otra empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, sin tener la condición de representante de personal por no haber sido elegido por los trabajadores de esta empresa, por lo que no se le puede reconocer ninguno de los derechos inherentes a la representación del personal en esta empresa. Añade, en interpretación del artículo 60 del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado, que los privilegios analizados corresponden a trabajadores que hayan sido elegidos como representantes en la empresa que ejercita el poder disciplinario.

2.- Acude el trabajador en casación para unificación de doctrina invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013 (Rec 635/12). Los demandantes venían prestando servicios a través de contrato por tiempo indefinido y a tiempo parcial por cuenta de Eulen SA en la contrata que ésta tenía adjudicada en virtud de contrato de Gestión Integral de los Servicios Complementarios de los Edificios adscritos a la Junta de Puente de Vallecas del Ayuntamiento de Madrid. Dicha contrata fue asumida por 'UTE Construcciones y Proyectos Grupo Ortiz S.A.' y 'Compañía Internacional de Construcción y Diseño SAU UTE Gestión Puente de Vallecas', recibiendo los trabajadores el 27-12-2010 comunicación de Eulen SA, dando por terminada la relación entre las partes ante la pérdida de la adjudicación. El 30-12-2010, UTE Gestión Puente Vallecas 2010 y Preman Advance Solutions SL, firmaron un contrato por el que la segunda se hacia cargo de la ejecución de los servicios auxiliar de información, integral de los edificios adscritos al distrito de Puente de Vallecas. La UTE ORTIZ Construcciones y Proyectos-CONDISA' se ha subrogado en los trabajadores de limpieza y especialistas. Ante la Sala IV y en relación con lo que ahora interesa, se analiza, los efectos que en la condición de representante de los trabajadores pueda producir el hecho de la subrogación derivado del cambio de la contratista, lo que lleva a interpretar el art 44.3 ET en relación con la Directiva 2001/2023 confirmando el derecho de opción del trabajador como representante de los trabajadores.

3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En efecto, en la sentencia recurrida, el trabajador fue despedido disciplinariamente 6 meses después de haberse producido la subrogación, vía externalización del servicio, y lo que se cuestiona, es si a este empleado, que era representante de los trabajadores en el Ayuntamiento, le alcanzan las garantías previstas en el art 68 ET, al estar comprendido 'dentro del año de la expiración del mandato'. La empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA únicamente se subrogó, en la relación laboral que mantenía el Ayuntamiento con los 7 trabajadores adscritos al servicio de limpieza viaria, que pasan a estar integrados en la empresa Fomento, entre ellos el actor. Esta empresa tiene un Comité de Empresa propio y distinto del Ayuntamiento, trabajadores que en principio, salvo acuerdo en contrario, no tienen derecho ni a un delegado de personal en aplicación del artículo 62 del Estatuto de los Trabajadores.Sostiene la sentencia, que para la aplicación de la garantía del art 68 es necesario que el trabajador haya sido representante de personal en el año anterior al despido en la empresa que le despide, es decir Fomento de Construcciones y Contratas SA, no en otra distinta, que es lo que acontece en el supuesto examinado. Además, del convenio de aplicación se deduce que la condición de representante de personal para reconocerle el derecho de opción, sólo puede admitirse en relación con aquellos trabajadores que hayan sido elegidos como tales en la empresa que ejercita el poder disciplinario, en este caso, la empresa Fomento.

Sin embargo, en la sentencia de contraste no se suscita nada semejante puesto que lo que se produce es la subrogación en la adjudicación de la contrata, y en la que se cuestiona la no asunción de la empresa entrante de determinados trabajadores de la saliente, entre ellos, el que ostentaba la condición de representante de los trabajadores. Se analiza la cuestión relativa a las consecuencias que en la condición de representante de los trabajadores pueda producir el hecho de la subrogación derivado del cambio de la contratista. En particular, se examina el alcance del art 44.5 ET en relación con la Directiva 2001/2023 que señala que en la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso. En este caso, la conservación de los derechos del representante de personal en la empresa a la que se refiere esta sentencia, deriva del hecho de que el centro de trabajo subrogado conserva autonomía suficiente como para tener representación de los trabajadores.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

SEGUNDO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Herrera Mariscal, en nombre y representación de D. Dionisio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 5 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 3333/16, interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3º de los de Huelva de fecha 7 de mayo de 2015, en el procedimiento nº 788/14 seguido a instancia de D. Dionisio contra Fomento de Construcciones y Contratas SA y el Excmo. Ayuntamiento de Valverde del Camino y el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.