Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2020 de 24 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 24/11/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 620/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 620/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 24 de noviembre de 2020.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 142/2018 seguido a instancia de D.ª Ascension contra Aldaco 2002 SL, Davelco SA y Noega Instalaciones y Mantenimientos para la Construcción SLU, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 12 de noviembre de 2019, aclarada por auto de 12 de diciembre de 2019, que desestima el recurso interpuesto por las demandadas y estima parcialmente el interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 31 de enero de 2020 se formalizó por la letrada D.ª Paula Espina González en nombre y representación de D.ª Ascension, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 1 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

SEGUNDO.-Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de noviembre de 2019, R. Supl. 1757/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por las demandadas Aldaco 2002 SL, Davelco SA, Noega Instalaciones y Mantenimientos para la Construcción SLU y estimó parcialmente el interpuesto por la actora frente a la sentencia de instancia que fue revocada parcialmente en el sentido de condenar solidariamente a Aldaco 2002 SL, Noega Instalaciones y Mantenimientos para la Construcción SLU y Davelco SA a abonar a la actora la cantidad de 10.738,59 € por vacaciones y parte proporcional de pagas extras.

La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda de la actora frente a Aldaco 2002 SL, Davelco SA, Noega Instalaciones y Mantenimientos para la Construcción SLU, y declaró improcedente su despido condenando a sus consecuencias solidariamente a las demandadas, fijando la indemnización en la cantidad total de 73.742,34 € y al abono de 8.930,79 € en concepto de vacaciones.

La trabajadora prestaba servicios para la demandada Aldaco 2002 SL desarrollando funciones de dirección financiera, habiendo suscrito el 15 de junio de 2009 un acuerdo de reducción de salario en un 15 %, que en principio se preveía con una duración de doce meses, previéndose una nueva reunión al respecto.

El 2 de febrero de 2018 fue notificada a la actora carta de despido disciplinario. La actora se encontraba en situación de IT por enfermedad común desde el 26 de junio de 2017, siendo alta el 5 de julio de 2018.

La sala de suplicación desestima la pretensión de la trabajadora en su recurso de suprimir el párrafo referido a la base de cotización ofreciendo una modificación relativa al salario anual percibido por la trabajadora a la fecha del despido, por considerar que en la sentencia de instancia no existía error en la fijación de la base de cotización y porque el nuevo texto propuesto no resultaba de la documental de forma clara. La sala argumenta que el importe del salario anual que propone la recurrente exige un cálculo del que no se ofrecen los parámetros en el mismo texto ni resulta de la mera observación de las nóminas, ya que existen periodos de IT que fueron cubiertos con el subsidio correspondiente, distintos de la retribución salarial, lo que exigiría un razonamiento que no es posible dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

La sentencia de suplicación desestima el motivo de recurso dirigido a la determinación del salario día porque la argumentación ofrecida por la recurrente partía de las cuantías salariales anuales que no figuraban en la sentencia. La sala al no haberse estimado la modificación de los hechos probados para alcanzar otro cálculo del salario diario, el tenido en cuenta por la sentencia de instancia fijado según la base de cotización del mes anterior al despido no podía ser modificado.

TERCERO.-Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso centrado en la determinación del salario regulador en los casos de despido cuando el trabajador se encuentra en situación de IT.

Por providencia de 20 de febrero de 2020 se requirió a la recurrente para que seleccionara una sola sentencia de contraste de las invocadas en su escrito de interposición del recurso. Mediante escrito de 18 de marzo de 2020 la parte seleccionó como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de enero de 2020, R. Supl. 4988/2009. En el caso de la referencial el trabajador había sido despedido por motivos disciplinarios y la empresa había reconocido la improcedencia del despido. La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda del trabajador y la sala de suplicación confirma dicha sentencia. La referencial desestimó la pretensión del trabajador que pretendía la modificación fáctica que suponía el reconocimiento de una retribución como jefe de ventas en vez de jefe de grupo, que fue desestimada, y la cuestión debatida se refería a la aplicación del mecanismo de absorción y compensación, al haberse dado por probado en la sentencia de instancia que no era inferior al que debía computarse para determinar la indemnización extintiva. La sala manifestaba que el actor había sido despedido en noviembre de 2008, pero como desde agosto de 2008 se encontraba en situación de IT la determinación del salario no podía llevarse a cabo partiendo del salario de los meses de octubre ni la de los meses de septiembre y agosto, porque el importe era menor al que venía percibiendo hasta que se inició la IT, lo que obligaba a que el salario que hubiera de considerarse como computable fuera el que al demandante se le había abonado en julio de 2008, al que había de adicionarse lo percibido en concepto de pagas extras y comisiones percibidas en el año anterior al despido.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque los supuestos de hecho enjuiciados en cada una de ellas difieren sustancialmente, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la sentencia recurrida se desestimó el motivo de recurso dirigido a la determinación del salario día porque la parte recurrente partía de cuantías que no figuraban en la sentencia, al no haberse estimado la modificación de los hechos probados para alcanzar otro cálculo del salario diario, argumentando la sala que existían periodos de IT que habían sido cubiertos con el subsidio correspondiente, distintos de la retribución salarial, lo que exigiría un razonamiento que no era posible dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En el caso de la sentencia de contraste, sin embargo, la cuestión debatida se refería a la aplicación del mecanismo de absorción y compensación, en el cálculo del salario regulador al haberse dado por probado en la sentencia de instancia que no era inferior al que debía computarse para determinar la indemnización extintiva. La sala manifestaba que el actor había sido despedido en noviembre de 2008, pero como desde agosto de 2008 se encontraba en situación de IT la determinación del salario no podía llevarse a cabo partiendo del salario de los meses de octubre ni la de los meses de septiembre y agosto, porque el importe era menor al que venía percibiendo hasta que se inició la IT, lo que obligaba a que el salario que hubiera de considerarse como computable fuera el que al demandante se le había abonado en julio de 2008, al que había de adicionarse lo percibido en concepto de pagas extras y comisiones percibidas en el año anterior al despido.

CUARTO.-La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, limitándose a transcribir un párrafo del fundamento de Derecho Primero de la referencial, pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas.

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, (por todas, SSTS 25-7-18 Rec 664/2017; 28-11-18 Rec 3808/2016 y 20-12-18 Recs 1055/2017 y 3288/2017 y 6-2-19 Rec 283/2017).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

QUINTO.-Por providencia de 1 de octubre de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

La parte recurrente, en su escrito de 20 de octubre de 2020 solicita que el recurso sea admitido, al ser sustancialmente idénticas las pretensiones deducidas en cada uno de los supuestos enjuiciados, respecto de la fijación del salario regulador en el caso del despido de un trabajador que se encuentra en situación de baja médica. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Paula Espina González, en nombre y representación de D.ª Ascension contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 12 de noviembre de 2019, aclarada por auto de 12 de diciembre de 2019, en los recursos de suplicación número 1757/2019, interpuestos por D.ª Ascension y Aldaco 2002 SL, Davelco SA y Noega Instalaciones y Mantenimientos para la Construcción SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón de fecha 5 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 142/2018 seguido a instancia de D.ª Ascension contra Aldaco 2002 SL, Davelco SA y Noega Instalaciones y Mantenimientos para la Construcción SLU, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.