Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 10/10/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 66/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 66/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2017, en el procedimiento nº 615/15 seguido a instancia de D. Bernardino contra Garda Servicios de Seguridad SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 13 de julio de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 13 de octubre de 2017 se formalizó por el letrado D. Juan Manuel Fernández Belmonte en nombre y representación de Garda Servicios de Seguridad SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 22 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Las cuestiones suscitadas en el presente recurso consisten en determinar si la empresa ha incurrido en trato discriminatorio al sancionar al actor con el despido, cuando a su compañero, implicado en los mismos hechos, se le ha impuesto la sanción de suspensión de dos meses de empleo y sueldo y en segundo lugar, la aplicación de la teoría gradualista.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de abril de 2017 (Rec 1085/17) con revocación de la de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido.

El actor ha venido prestando servicios para Garda Servicios de Seguridad SA, dedicada a la actividad de seguridad privada, con una antigüedad de 10/5/2007 y categoría profesional de vigilante de seguridad La sentencia declara probado que 'Sobre las 15:57 horas del día 28/05/15, Evaristo se introdujo en el interior Metro Garbí, en la calle Florista de Valencia, con los pantalones bajados hasta los tobillos. Requerido por los vigilantes de seguridad, Florentino (demandante) y Fructuoso, para que abandonara el vagón, el pasajero se negó, por lo que se produjo un forcejeo entre las partes, en el curso del cual Florentino sacó su defensa y golpeó con la misma al pasajero. Una vez en el andén, el Sr. Evaristo se zafó de los vigilantes, introduciéndose de nuevo en el vagón, donde su produjo un nuevo forcejeo en el que el actor hizo de nuevo uso de la defensa agrediendo con ella al Sr. Evaristo, quien le propinó un mordisco. El actor es despedido por carta de fecha 2 de junio de 2015, por los hechos ocurridos en fecha 28/5/2015 calificados como infracción muy grave, incardinables en el Art. 54.2. d) del E.T. y en el Art. 55 apartados 4 y 10 y Art. 56 apartado 3 c) del Convenio Colectivo aplicable en la que se alega que 'los hechos han tenido una gran repercusión en prensa, y diferentes TV en las que a nivel nacional se ha podido visionar lo sucedido, han ocasionado una gran preocupación con el cliente Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, que así nos lo ha transmitido, solicitándonos el tomar medidas al respecto, y han perjudicado gravemente el buen nombre y la imagen de esta empresa, y del colectivo de vigilantes de seguridad. Los hechos han sido además debidamente constatados por los responsables de la empresa que han emitido el correspondiente informe'. Asimismo, como consecuencia de los hechos ocurridos el 28/05/15, la empresa demandada impuso al trabajador Fructuoso una sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo, que no fue impugnada, habiendo permanecido suspendido de empleo y sueldo entre el 30/06/15 y el 1/09/15'. En la carta de sanción del compañero del actor se tipifican los hechos en los mismos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y del Código Civil que en la carta de despido del demandante. Se han interpuestos sendas denuncias por todos los implicados, con el resultado que consta en los HP.

Ante la desestimación de la demanda acude el demandante en suplicación denunciando la vulneración del art. 14 CE, al considerar que la empresa ha incurrido en trato discriminatorio al haber sancionado al actor con el despido, cuando a su compañero, implicado en los mismos hechos, se le ha impuesto la sanción de suspensión de dos meses de empleo y sueldo, por la misma intervención en los hechos calificados en ambos casos como conductas muy graves. Y en segundo lugar, la vulneración de la teoría gradualista, al entender que los hechos imputados no son lo suficientemente graves para ser sancionados con el despido disciplinario. La sala de Suplicación precisa que no se está valorando la conducta penal del actor y si la conducta profesional. Tras la valoración de las circunstancias concurrentes desde la aplicación de la teoría gradualista declara la improcedencia del despido por faltar la gravedad y culpabilidad necesarias. Sostiene que, para reprimir la conducta del viajero, el actor y su compañero han utilizado una medida excesiva; pero considera que esta fue provocada por la empecinada actitud del viajero. Las circunstancias que rodearon los acontecimientos restan gravedad al ilícito laboral, valorando la antigüedad en la empresa y la inexistencia conocida de sanción alguna que se le hubiera impuesto antes. Seguidamente analiza si la conducta imputada en la carta de despido pudiera ser objeto de una sanción menor, todo ello en relación a la aplicación del principio de igualdad. Sostiene que, ante los mismos hechos, a saber, deponer en su actitud a un pasajero que había entrado en el interior del metro con los pantalones bajados hasta los tobillos, la conducta de los dos vigilantes no justifica la diferente sanción impuesta.

2.- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos. El primero, en el que rechaza la vulneración del art 14 CE por trato discriminatorio, en relación con el ejercicio de la fuerza por parte del trabajador. Y el segundo relativo a la aplicación de la teoría gradualista y nota de gravedad.

SEGUNDO.-1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2.- Para la primera cuestión- trato discriminatorio - invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2010 (Rec 2823/10) confirmatoria de la de instancia que calificó el despido disciplinario de procedente. Y ello al considerar que las conductas de los trabajadores sometidos a comparación no han sido iguales.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas, y en particular las conductas a las que se anuda el despido disciplinario. En efecto, en la sentencia recurrida se trata de un vigilante de seguridad, que junto a su compañero tuvieron un altercado con un usuario del metro, donde prestaban servicios, mientras que en la de contraste se trata de dos compañeros de trabajo que tuvieron una disputa entre ellos. Y aunque en ambos casos son sancionados todos los trabajadores implicados en los hechos, lo cierto es que la sanción impuesta a los demandantes es superior a la de los compañeros, denunciando aquellos que ha existido un trato discriminatorio, si bien en un caso se acredita que los hechos imputados son los mismos, en el otro no.

Así, en la sentencia impugnada, se estima probado que por el empresario se ha impuesto sanción diferente para unos mismos hechos a los dos trabajadores que han participado en estos mismos hechos, sin que exista justificación alguna a dicho trato desigual. El actor y su compañero, vigilantes de seguridad, participaron en el incidente consistente en deponer en su actitud a un pasajero que había entrado en el interior del metro con los pantalones bajados hasta los tobillos, tanto el actor como su compañero extrajeron del vagón de metro al pasajero, y la conducta de golpear con la defensa o sujetar mientras al pasajero, se estima que no difieren sustancialmente, como para recibir una sanción tan diferente. Se valora que las cartas tipifican la falta como vulneradoras de los mismos preceptos y sin justificación expresa dan lugar a la dispar sanción.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, tal y como se ha indicado se trata de una riña entre compañeros de trabajo. El demandante sostiene que su conducta no fue maliciosa y a la que precedió una clara provocación del compañero que resultó herido, en la riña recíproca, lo que llevaría valorar las conductas de igual manera para todos los que intervienen, con independencia del resultado lesivo producido. Se estima, a diferencia de la recurrida que los hechos no son iguales, ni siquiera similares. Así, aparece la existencia de una previa desavenencia entre los dos trabajadores, que de las palabras el demandante pasa a los hechos, en los que el otro sufrió lesiones. Consta que otro empleado fue testigo directo al entrar en el cuarto de monitores cuando aquel se encontraba en el suelo intentando zafarse del actor que le presionaba la garganta con su rodilla, y que se mantuvo en esa posición quince segundos después de que se le pidiera que dejase de hacerlo, constando que sufrió diversas heridas en la cara, a consecuencia de diversos puñetazos. Este otro trabajador le había mandado previamente a la mierda al actor, y le había dicho, en relación con la desavenencia anterior motivada por una actuación a consecuencia de un supuesto hurto, que llamaría a la jefa para contárselo. Estima la sentencia que esta actuación no implica una provocación suficiente a los efectos de igualar la conducta del despedido y el otro trabajador. Por ello se niega la existencia de tal similitud o igualdad de las conductas de uno y otro de los trabajadores, y en segundo lugar se valora que la agresión a otro, por leve que ésta sea, lo que no es el caso, es lo suficientemente grave y culpable.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].

3.- Para el segundo motivo, relativo a la teoría gradualista, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre de 2015 (Rec 4143/15) confirmatoria de la de instancia que declara la procedencia del despido disciplinario del actor, vigilante de seguridad de Renfe. En este supuesto consta que el demandante en su condición de vigilante de seguridad de Renfe, ha agredido de forma grave a un pasajero, golpeándole dos veces en la cara con el puño cerrado y empujándole, sin que conste que el viajero hubiere acometido físicamente contra el trabajador; sin que tampoco se haya aportado ningún otro elemento probatorio que permita considerar que el viajero había insultado verbalmente al actor; y sin que el parte de asistencia al día siguiente en los servicios médicos de la Mutua revele ningún tipo de lesión, erosión o herida que pudiere atribuirse a una posible agresión del pasajero, sino que tan solo refleja que el actor manifiesta dolor en la mano y antebrazo, que como bien dice la sentencia, puede perfectamente imputarse a los propios puñetazos que propinó al pasajero. Y no se trata de que el vigilante de seguridad dejé de cumplir con su trabajo, si es que el pasajero había subido al tren sin billete, sino de que lo haga de forma responsable, profesional y proporcionada en función de las circunstancias del caso. Esta ponderación se estima que no concurre en el presente supuesto, en el que no hay ningún elemento que pudiere justificar de ninguna forma la violenta actuación del actor.

Es evidente que no concurre la contradicción con la sentencia impugnada al ser diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas. Es cierto que en ambos casos, la conducta atribuida a los actores tiene que ver con la ejecución de la actividad de vigilante, y pasa por valorar las medidas adoptadas con el viajero o usuario valorando que el uso de la fuerza, deba ser el último recurso a utilizar en el ejercicio de la actividad de vigilancia.

Ahora bien, en la sentencia recurrida, se valoran las especiales circunstancias en las que se produjo el altercado con el pasajero, en el marco de la obligación de los vigilantes de corregir aptitudes intolerables en un servicio público de la importancia del metro que tenían asignado, así como la negativa rotunda del pasajero a cumplir los requerimientos que se le indicaban por el actor y su compañero. Por otra parte, y si bien pueden requerir a los usuarios para que depongan actitudes como la que estaba efectuando el viajero, para llevar a cabo la labor de control que tienen encomendada, utilizando los medios de que disponen y para los que están habilitados, lo cierto es que, para reprimir la conducta del viajero, el actor y su compañero han utilizado una medida excesiva; pero no se puede dejar de considerar que esta fue provocada por la empecinada actitud del viajero. Estas circunstancias que rodearon los acontecimientos se estima que restan gravedad al ilícito laboral, valorando además la antigüedad en la empresa y la inexistencia conocida de sanción alguna que se le hubiera impuesto antes de los hechos enjuiciados.

Sin embargo, en la sentencia de contraste consta que el actor agredió a un pasajero, golpeándole dos veces en la cara con el puño cerrado y empujándole, sin que conste que éste le hubiere acometido física o verbalmente, valorándose que también fue objeto de una condena penal firme por lesiones. Aun en el negado supuesto de que hubiera sido objeto de algún tipo de insulto o amenaza verbal, la agresiva reacción se estima manifiestamente desproporcionada, e injustificablemente violenta, tratándose de un profesional de la seguridad privada que está obligado a mantener la calma para controlar este tipo de situaciones teniendo en cuenta la gravísima repercusión en la imagen y prestigio público no solo de su propia empresa, sino también de la principal que ha subcontratado sus servicios.

5.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Manuel Fernández Belmonte, en nombre y representación de Garda Servicios de Seguridad SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 13 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 1085/17, interpuesto por D. Bernardino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de fecha 18 de enero de 2017, en el procedimiento nº 615/15 seguido a instancia de D. Bernardino contra Garda Servicios de Seguridad SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.