Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 70/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 10/09/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 70/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MTC/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 70/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 10 de septiembre de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 11 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018 , en el procedimiento n.º 820/2012 seguido a instancia de D. Augusto contra el Ayuntamiento de Estepona y Desarrollos Municipales de Estepona SL, sobre extinción de contrato, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 12 de diciembre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 24 de enero de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Raquel Alarcón Fanjul en nombre y representación del Ayuntamiento de Estepona, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 6 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ayuntamiento de Estepona la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 12 de diciembre de 2018, R. 1609/18 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido del trabajador. El trabajador, en lo que a efectos casacionales interesa, ostentaba la categoría de peón pero había pasado de facto a desarrollar en 2ª actividad las funciones de conserje. En octubre de 2011 el trabajador quedó integrado en la plantilla del Ayuntamiento de Estepona en la categoría profesional de peón, pero continuó desarrollando funciones de conserje. El 31 de julio de 2012, con efectos ese mismo día le fue notificado su despido, en el marco del ERE del Ayuntamiento, con motivo del vaciamiento de su categoría de peón tras la externalización de los servicios al que se encontraba adscrito. La misma sala declaró ajustado a derecho el ERE y dicha sentencia fue confirmada en casación. A tenor del criterio 10 del ERE, por lo que aquí interesa, 'La totalidad de los empleados incluidos en las categorías de oficial y peón son incluidos en el ERE al haberse producido la externalización de los servicios a los que se encontraban adscritos, por vaciamiento de las funciones encomendadas y la nueva reestructuración organizativa de tales servicios, realizada al amparo del art. 85.2.b) LBRL '.'No obstante, aquellos trabajadores que estén desempeñando una segunda actividad (por ejemplo, el caso de algunos conserjes) han sido incluidos en el colectivo de trabajadores correspondientes a esa segunda actividad a fin de aplicarle el criterio que corresponda (en el caso de los conserjes, la menor antigüedad). Igualmente, aquellos trabajadores que estén afectos a algún proceso de externalización no serán incluidos en la medida extintiva, habida cuenta de que, tras la externalización correspondiente, se integrarán en la plantilla de la empresa concesionaria. Consta que conserjes de menor antigüedad que el trabajador han continuado prestando servicios. Resulta de aplicación a las partes hoy en litigio el Convenio colectivo de empresa vigente en el año 2012 y en cuyo art. 26, bajo la rúbrica Garantías en el empleo, reza parcialmente como sigue: '1. En caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión. '2. Si el despido fuese por causas fundamentadas en los arts. 51 y 52 ET , el mismo será considerado nulo, procediéndose a la readmisión. El artículo 18 del Convenio aplicable contiene la regulación relativa al pase de los trabajadores a la realización de la segunda actividad.

La sala confirma la sentencia de instancia por la que, de acuerdo con el criterio 10, el trabajador debió ser incluido en la categoría de conserjes y, en consecuencia, que se le aplicara el criterio de antigüedad. Entiende que el propio criterio 10 contempla excepciones a la selección de los trabajadores que son peones y oficiales que tienen que ver con la llamada 2ª actividad y que, aunque no consta que el trabajador hubiera solicitado el pase a 2ª actividad, dicho criterio hace referencia a que se esté desempeñando, lo que permite abarcar no sólo al personal que la tenga reconocida formalmente conforme a lo que establece el artículo 18 del Convenio colectivo, sino a aquellos en que la citada actividad se realiza 'de facto'.

La sentencia invocada de contraste, de la misma sala y tribunal de 12 de julio de 2017, R. 614/17 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente al Ayuntamiento de Estepona y la UTE Villa de Estepona, en la que solicitaba la condena a los demandados y el abono al trabajador en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de ingreso en un puesto de segunda actividad, hasta el 19 de mayo de 2015 en que se produjo su ingreso. El demandante era trabajador de Servicios Municipales Estepona S.L. con la categoría de peón jardinero, siendo subrogado al Ayuntamiento de Estepona el 1 de octubre de 2011, y desde el Ayuntamiento a UTE Villa Estepona el 16 de febrero de 2012, UTE que procedió a su despido objetivo por ineptitud sobrevenida el 13 de julio de 2012, despido que fue declarado ajustado a derecho por sentencia. En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicio de limpieza de playas y recogida y tratamiento de residuos, concertado entre Ayuntamiento de Estepona y UTE Villa Estepona, en el marco de la subrogación del demandante, se afirmaba que el Ayuntamiento era responsable subsidiario del cumplimiento de las obligaciones de referencia a los derechos del personal subrogado a dicho servicio, y que en caso de incapacidad sobrevenida, el trabajador tendría derecho a su reincorporación en la plantilla del Ayuntamiento de Estepona en un puesto denominado de 'segunda actividad', siempre y cuando existiera vacante acorde a su formación. El 18 de junio de 2013 el demandante solicitó del Ayuntamiento la convocatoria de Comisión Paritaria a fin de resolver su acoplamiento en un puesto de segunda actividad, y dicha petición que fue desestimada por el Alcalde de Estepona el 10 de julio de 2013. A partir del 1 de julio de 2014 el Ayuntamiento demandado inició procedimiento para a acreditar la discapacidad del demandante, y se concluyó el expediente el 19 de agosto de 2014. El 30 de abril de 2015 el Alcalde de Estepona dictó resolución acordando la readmisión del demandante en puesto de segunda actividad con la categoría profesional de conserje, readmisión que se llevó a efecto el 19 de mayo de 2015.

La sala considera que del art. 18 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona 2006-2009, no se desprende un derecho absoluto de acceso a un puesto de segunda actividad, puesto que admitida la incapacidad el artículo 5 dispone que las vacantes se ocuparán entre los que posean la formación adecuada, por riguroso orden de aceptación de la solicitud, primando la antigüedad en la empresa en caso de igualdad. Concluye la sala que si ese derecho no es absoluto y está condicionada a la existencia de vacantes y a prioridad en la solicitud, no puede entenderse que se tenga derecho a la percepción de la retribución correspondiente desde el mismo momento en que se formaliza la solicitud.

SEGUNDO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

No puede concluirse que la comparación de las sentencias en contraste supere el test de identidad del citado precepto. Ni las circunstancias concurrentes ni las pretensiones ni los fundamentos guardan la similitud necesaria a estos efectos. Aunque en ambos casos nos encontramos con trabajadores con la misma categoría y que han prestado servicios para el Ayuntamiento de Estepona, en la sentencia recurrida el trabajador es uno de los incluidos en el ERE del citado Ayuntamiento, en el que presta servicios hasta el momento de la extinción, mientras en la de contraste el trabajador es despedido por ineptitud sobrevenida por parte de la UTE Villa Estepona. Además, mientras en la sentencia recurrida se ejerce una acción por despido, en la de contraste se solicita el reingreso y una indemnización de daños y perjuicios, distintas pretensiones que tienen también distintos fundamentos, porque si en la sentencia recurrida la improcedencia trae causa de la interpretación del criterio 10 del ERE, en la de contraste, en cambio, la pretensión se ampara en el artículo 18 y del Convenio colectivo y en el Pliego de cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicio de limpieza de playas y recogida y tratamiento de residuos.

TERCERO.- No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, de 300 euros más IVA por cada una de las partes recurridas y personadas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Raquel Alarcón Fanjul, en nombre y representación del Ayuntamiento de Estepona contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 12 de diciembre de 2018, en el recurso de suplicación número 1609/2018 , interpuesto por el Ayuntamiento de Estepona, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Málaga de fecha 23 de marzo de 2018 , en el procedimiento n.º 820/2012 seguido a instancia de D. Augusto contra el Ayuntamiento de Estepona y Desarrollos Municipales de Estepona SL, sobre extinción de contrato.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente, en cuantía de 300 euros más IVA por cada una de las partes recurridas y personadas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.