Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/10/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 701/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 701/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 23 de octubre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 563/2016 seguido a instancia de D. Luis Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de diciembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de febrero de 2018 se formalizó por la procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchinger, bajo la dirección letrada de D. David Martínez Padilla en nombre y representación de D. Luis Carlos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 19 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de diciembre de 2017 (R. 885/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de su demanda en la que reclama se le declare afecto de una incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones económicas en atención a una base reguladora cuestionada en los autos.

Consta que el actor, nacido en 1951, de profesión habitual, agente vendedor de cupones ONCE, profesión que desempeñó hasta su jubilación el 30-12-2006 (a la edad de 55 años por aplicación de coeficientes reductores por incapacidad). Entre otras solicitudes, en lo que aquí interesa, el actor el 2-6-2015, presentó ante el INSS, un escrito de solicitud 'con valor de reclamación previa', para que le sea reconocida una gran invalidez con efectos de jubilación; el INSS le comunicó el 3-7-2015, que no podía valorar ningún tipo de revisión, la no existir antecedentes de incapacidad permanente. Padece ceguera total en ambos ojos, sordera total en OI y parcial en OD.

La Sala de suplicación parte de que el hecho de que la ceguera total del actor sea anterior a su afiliación al Sistema de la Seguridad Social no le imposibilitó su prestación laboral de servicios durante un prolongado período de tiempo como Agente vendedor de cupones de la ONCE, tratándose, además, de dolencia que se ha visto agravada no solo con el paso de tiempo por razones inherentes a la propia naturaleza de las cosas, sino también por la aparición de otros padecimientos auditivos graves. Así las cosas, considera que tales dolencias son merecedoras del grado de gran invalidez que interesa formalmente por vez primera, siempre que concurran los demás requisitos determinantes de dicha situación protegida. Y la Sala no acepta que el hecho causante de la prestación reclamada, cual pretende el actor, se retrotraiga a la fecha de su jubilación (2006) y no se establezca en el momento que solicitó la incapacidad permanente (2015), único dato trascendente para dirimir si el mismo acredita, o no, el período de carencia específica que le es exigible, al igual que para el cálculo de la base reguladora de la prestación que le pudiera venir atribuida. Continúa indicando que en el caso no cabe la aplicación de la teoría del paréntesis pues cuando el actor se jubiló quedó apartado desde entonces por su propia voluntad del mercado de trabajo. Y postulándose la incapacidad permanente en grado de gran invalidez por enfermedad común desde una situación de no alta ni asimilada a ella (la de jubilación contributiva no lo es), se requiere la carencia específica de tres años dentro de los 10 inmediatamente anteriores al hecho causal [ artículo 195.4, en relación con el 195.3.b) LGSS'15], presupuesto constitutivo que no concurre en este caso; conclusión que avala, asimismo, el que el cálculo correcto de la base reguladora que, en todo caso, le habría correspondido, no pudiera ser otro que el ofrecido por la Seguridad Social, lo que determinaría una pensión en cuantía ciertamente inferior a la que viene lucrando por jubilación.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto determinar el reconocimiento de la situación de gran invalidez sobre una base reguladora en la que se excluya el tiempo en que no cotizó por encontrarse en situación de jubilación.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 16 de febrero de 2017 (R. 50/2017), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez reconocida, asciende a la cifra mensual de 2.498,25 €, y el complemento de gran invalidez de 1.268,34 €.

En dicho supuesto el actor, nacido en 1952, tiene reconocida pensión de jubilación anticipada desde 1-6-2012, por discapacidad superior al 65%. En fecha 14-12- 2015 presentó solicitud de incapacidad permanente, siendo dictada por el INSS resolución en que se reconoce, con efectos económicos de la solicitud, prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, derivada de enfermedad común, de conformidad con una base reguladora por importe de 1.903,96 €, y complemento de gran invalidez de 1.268,34 €. El actor padece ceguera total tras glaucoma progresivo. Necesita ayuda de tercera persona.

La base reguladora de la prestación, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, fecha de la solicitud (1-11-2007 a 31-12- 2015, alcanza la cifra mensual de 1.903,96 € y complemento de gran invalidez de 1.268,34 €; en el periodo de julio de 2012 a octubre de 2015 la base de cotización que computa el INSS es la base mínima. La base reguladora calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, la fecha de la jubilación del actor (sic) (1-5-2004 a 30-4-2012), alcanza la cifra mensual de 2.498,25 €, y el complemento de gran invalidez de 931,65 € (sic).

La Sala de suplicación considera que en el caso no existe infracción normativa alguna al no haberse desvirtuado la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, relativa a la determinación del hecho causante, en el sentido de que la parte actora había sido valorada por el EVO en el 2012, siendo la dolencia del actor ceguera por glaucoma, reconociéndosele una incapacidad permanente en grado de gran invalidez, estando, por tanto, ya objetivadas las dolencias de forme definitiva e irreversible; manteniéndose igualmente la base reguladora fijada en la instancia [que parece estar referida a la fecha del hecho causante -informe del EVO- y no a la de la jubilación, aunque es lo que consta, aunque ambas son de 2012].

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, no existe identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia de contraste el actor, nacido en 1952, tiene reconocida pensión de jubilación ordinaria en 2012; en 2012 consta la existencia de un informe del EVO de 2012, que objetiva sus dolencias (ceguera por glaucoma); tiene también reconocida por resolución del INSS, con efectos económicos de la solicitud (14-12-2015), prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de enfermedad común; en el proceso parece cuestionarse únicamente la cuantía de la base reguladora, fijándose el hecho causante en la fecha del informe del EVO por entenderse que en esa fecha ya estaban objetivadas, cuestionándose, seguidamente, al parecer, el periodo de cómputo para el cálculo de la base reguladora, sobre lo que no es posible alcanzar ninguna certeza, dados los términos en los que la misma aparece contemplada a lo largo de la resolución comparada, pues, además de otras contradicciones, no obstante venir referida a la 'fecha de la jubilación', en realidad parece haberse adoptado sobre la fecha del hecho causante de la incapacidad, la del informe del EVO, la cual que no consta en su integridad, salvo el año 2012 (coincidente, por otro lado, con el año de la jubilación). En todo caso, en la sentencia recurrida el actor, nacido en 1951, se jubiló el 30-12-2006; el 2-6-2015, presentó ante el INSS solicitud de gran invalidez; y no consta, a diferencia de lo que sucede en la sentencia de contrastre, el reconocimiento de la incapacidad solicitada, ni tampoco un informe del EVO anterior a la jubilación que objetivara las lesiones del actor, lo que determina que la fecha del hecho causante se sitúe en la de la solicitud de la prestación de la incapacidad.

SEGUNDO.-Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de septiembre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de julio de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con sus propios razonamientos, y recordando a la Sala su doctrina sobre el presupuesto de la contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchinger, bajo la dirección letrada de D. David Martínez Padilla, en nombre y representación de D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 885/2017, interpuesto por D. Luis Carlos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 30 de los de Madrid de fecha 3 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 563/2016 seguido a instancia de D. Luis Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.