Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/10/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 716/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 716/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 27 de octubre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2018, en el procedimiento nº 18/16 seguido a instancia de D. Jacobo contra el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Mangement SA, Marona SA, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestaciones de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 29 de octubre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escritos de fecha 16 de enero de 2020 y 12 de febrero de 2020 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Mangement SL y por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Societe de Peche Marona SA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 1 de septiembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó Intercontinental Fisheries Mangement SL. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de octubre de 2019 (R. 537/2019) confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda promovida por el actor que declara que el importe de la base reguladora de la pensión del actor asciende a 2242,06 €, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que le corresponde conforme a dicha base reguladora.

Consta que el actor prestó servicios, con categoría profesional de Patrón de Pesca de altura, perteneciente a la dotación del buque Al Farazdak, propiedad de la entidad Societé de Peches Marona SA, de Casablanca, Marruecos, desde 17/2/1993 a 15/1/2007, con abanderamiento marroquí. Suscribió a tal efecto con Marona un contrato de trabajo el 1/3/1993. IFM firmó con Societé de Peches Marona SA contrato de representación en fecha 5/11/98, siendo su objeto la tramitación en España de todo lo referente en materia de Seguridad Social en las que se vean involucrados los trabajadores de nacionalidad española adscritos a la totalidad de los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de las mismas.

En fecha 27/1/1998 se firmó con Marruecos un protocolo adicional por el que a partir del 1/11/98 se podía llevar a cabo los actos de inscripción, afiliación y alta que correspondan de trabajadores españoles con residencia en España que presten servicios en embarcaciones con pabellón marroquí, siempre que haya presencia de una persona física o jurídica en territorio español, con poder suficiente otorgado por la empresa marroquí que se haga cargo de las retribuciones de los trabajadores.

Las mercantiles Marona SA e IFM forman parte del mismo grupo empresarial. El actor figura dado de alta en la Seguridad Social en la empresa IFM en el período 1/1/98 a 15/1/07. El actor es beneficiario de pensión de jubilación desde el 6/4/07, conforme a una base reguladora de 1502,30 euros y un porcentaje del 98%. El periodo 17/3/93 A 31/10/98 no se encuentra cotizado, integrándose con cotizaciones mínimas.

La Sala de suplicación remite a la doctrina seguida en sentencias anteriores, razonando que, aunque el trabajador hubiese prestado sus servicios para Marona, la empresa codemandada, de nacionalidad española e integrada en el mismo grupo empresarial, fue quien vino ejerciendo como verdadera empleadora a todos los efectos, sin darle de alta en Seguridad Social. Por consiguiente, ambas codemandadas devienen solidariamente responsables de las diferencias de prestación de jubilación resultantes a favor del trabajador entre la reconocida por el Instituto Social de la Marina (ISM) y la derivada de la nueva base reguladora.

Interponen sendos recursos de casación para unificación de doctrina ambas empresas condenadas.

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso interpuesto por Intercontinental Fisheries Management SA (IFM) se trata de determinar si el actor debió de estar o no en alta en la Seguridad Social española, atendido que prestaba servicios en un buque de bandera marroquí, considerando de aplicación el Convenio Bilateral en Materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos, y no el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

La sentencia de contaste alegada, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de junio de 2017 (R. 416/2017), confirma la dictada la instancia, que desestimó la demanda del actor en reclamación de pensión de jubilación interpuesta contra el ISM, y las empresas IFM, y Marona.

En dicho supuesto el actor, nacido el NUM000 de 1957, afiliado al Régimen Especial del Mar (REM), solicitó pensión de jubilación, que fue denegada por resolución del ISM de 16 de enero de 2015. Se reconocen acreditados un total de 8561 días cotizados en España, entre el 1 de agosto de 1975 y el 30 de noviembre de 2013, en períodos discontinuos; no se acreditan períodos de seguro al Sistema de Seguridad Social marroquí; con ello se le contabilizan un total de 23 años y 5 meses cotizados; y se establece la edad a la que podría acceder a jubilación por aplicación de las escalas correspondientes la de 59 años y 1 mes de edad. El trabajador estuvo dado de alta en Seguridad Social española a través de la representante de Marona en España, IFM, durante el periodo desde 15 de julio de 1992 y 31 de agosto de 1992; siendo dado de baja de oficio de la Seguridad Social española con efectos de 31 de agosto de 1992, por considerar la Seguridad Social que su alta era indebida. El trabajador causa alta de nuevo en Seguridad Social española, a nombre de IFM, en enero de 1999 y hasta 10 de enero de 2000.

En suplicación alega el actor que al quedar acreditado que es contratado por empresa española para cederlo a empresa marroquí del sector de pesca marítima, no puede quedar excluido del Sistema de Seguridad Social española, por ser la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato de trabajo, por ser de aplicación prioritaria el art. 6 del Convenio de Roma. La Sala indica que la cuestión que se plantea es si al demandante le asiste el derecho a la jubilación anticipada reclamada, en función de que resulten o no computables los períodos en que permaneció enrolado, como oficial, en los buques pesqueros de bandera marroquí relacionados en el hecho probado segundo, administrados por la empresa Marona, representada en España por la mercantil IFM. Y concluye que no es posible computar a efectos de aplicar al actor un mayor coeficiente reductor de la edad de jubilación los períodos en que no podía estar dado de alta en el REM de la Seguridad Social española, al haber sido dado de baja de oficio por afiliación indebida con efectos de 31 de agosto de 1992. En consecuencia, no le asistía en la fecha de la solicitud el derecho a la jubilación anticipada que reclama ni cabe exigir a las empresas demandadas ninguna responsabilidad al respecto, al no ser posible la afiliación y cotización por el trabajador al REM durante los períodos señalados.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pese a tratarse en ambos casos de trabajadores que prestaron servicios en buques de la empresa Marona, representada en España por IFM, bajo bandera marroquí, que reclaman se tengan en cuenta como cotizados determinados periodos en los que tuvo lugar dicha prestación de servicios, e incluso obviando que las pretensiones son distintas en cada caso (mayor porcentaje en la base reguladora de la pensión de jubilación, en la sentencia recurrida, y aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación, en la sentencia de contraste), no existe identidad en los hechos acreditados ni, consecuentemente, en las razones de decidir de las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida se trata de determinar la responsabilidad de las empresas codemandadas habida cuenta que el actor no figuraba en alta en la Seguridad Social española, siendo que prestaba servicios en un buque de bandera marroquí, perteneciente a empresa domiciliada en Marruecos, que contaba con una empresa de nacionalidad española para la representación en España, integrada en el mismo grupo empresarial; habiendo entendido la Sala del Tribunal Superior que la responsabilidad concurre porque dicha empresa española fue la que vino ejerciendo como verdadera empleadora a todos los efectos. Mientras que en la sentencia de contraste se tiene en cuenta que el trabajador fue dado de baja de oficio en el REM por afiliación indebida, por lo que la Sala de suplicación considera que no pueden ser tomados en consideración los periodos que se reclaman al no ser posible la afiliación y cotización por el trabajador al REM; y dicho extremo es por completo ajeno a la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el recurso que plantea la otra empresa condenada, Société de Pêche Marona SA, se presenta como sentencia de contraste la dictada la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) el 17 de abril de 2017 (R. 1377/2016).

El actor, de nacionalidad española prestó servicios en calidad de 2º Patrón de pesca perteneciente a la dotación del buque pesquero congelador AL YACOUBI, desde el 20/01/1992 hasta 23/12/1993, y en el buque AGDAL 3, con la misma categoría y ocupación, desde el 24/12/1993 hasta el 22/04/1996, fecha en la que pasa a ocupar plaza de Técnico de Pesca en el mismo buque hasta 15/01/2007, fecha esta última en que cesó por causa de despido. Los buques citados son propiedad de la entidad Societé de Peches Marona, de Casablanca, Marruecos. El actor figura dado de alta en la Seguridad Social a través de Intercontinental Fisheries Management S.A (I.F.M) en los periodos 24/01/1992 al 15/07/1992. La inscripción de la citada empresa y su alta fueron consideradas indebidas por la Dirección Provincial de la TGSS, que cursó la correspondiente baja de oficio con efectos 31/08/1992. Durante el periodo comprendido entre el 16/07/1992 y 15/09/1992 figura dado de alta como demandante de empleo y entre febrero de 1997 y octubre de 1998 no figura dado de alta. Desde el 01/12/1992 al 31/10/1998 consta dado de alta en la Dirección General de Ordenación de Migración como Convenio para la cobertura de asistencia sanitaria.

Durante los periodos comprendidos entre el 01/11/98 y 31/12/2000 y del 01/05/2001 al 15/01/2007 figura dado de alta de nuevo por IFM. Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de 'representación' en fecha 5/11/1998 cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona, a cargo de Internacional Fisheries Management.

La Sala tras sistematizar los pronunciamientos de la propia Sala en relación con otros trabajadores en idéntica o similar situación, declara que lo que se acredita es la existencia de ciertas relaciones entre las empresas citadas, pero no se acredita ni la unidad de caja, ni la confusión de plantilla etc., datos que permitirían recoger el hecho probado que se postula; y la misma Sala ya ha abordado en varios recursos el carácter extranjero de MARONA SA y sus relaciones con IFM, S.A., afirmando en dos casos de despido que son empresas distintas, siendo MARONA S.A. extranjera (recurso 239/2004 y 679/2004) si bien se afirmó la existencia de una cesión ilegal y afirmándose en dos recursos de Seguridad Social (1326/2001 y 1718/2002) que MARONA S.A. durante el periodo 1994 a 1997 no tenía obligación de cotizar en España. Y concluye que no habiendo quedado probada la existencia de un grupo de empresas o cesión ilegal, como se apuntaba por la parte actora, debemos de concluir necesariamente desestimando el recurso de suplicación planteado en su totalidad en aplicación del criterio que se ha venido siguiendo al respecto por esta sala.

No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir diferencias en las circunstancias concurrentes que sirven de base, y que justifican los diferentes pronunciamientos alcanzados por las resoluciones contrastadas. En la sentencia recurrida se declara acreditado que las mercantiles Marona SA e IFM forman parte del mismo grupo empresarial. En la referencial, en cambio, se declara que lo que se acredita es la existencia de ciertas relaciones entre las empresas citadas, pero no se acredita ni la unidad de caja, ni la confusión de plantilla etc. y concluye que no habiendo quedado probada la existencia de un grupo de empresas o cesión ilegal procede desestimar el recurso.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por Intercontinental Fisheries Management SA (IFM), de conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

QUINTO.- En relación al recurso presentado por habiendo presentado por Société de Pêche Marona SA, al no haber presentado escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo, en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Mangement SL y por la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Societe de Peche Marona SA, representado en esta instancia por el letrado D. Lucas Peiro de la Rocha contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 29 de octubre de 2019, en el recurso de suplicación número 537/19, interpuesto por Intercontinental Fisheries Mangement SA y Societe de Peche Marona SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Palmas de fecha 29 de junio de 2018, en el procedimiento nº 18/16 seguido a instancia de D. Jacobo contra el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Mangement SA, Marona SA, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestaciones de jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes recurrentes, incluidos honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía de 300 euros, por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos, dándose, en su caso, a las consignaciones efectuadas el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.