Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/02/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 727/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: JHV/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 727/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 23 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2019, en el procedimiento nº. 1093/2019 seguido a instancia de Dª. Filomena contra Franchising Calzedonia España SA y el Ministerio Fiscal, sobre derechos de conciliación vida personal, familiar y laboral y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de octubre de 2020, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
TERCERO.-Por escrito de fecha 4 de enero de 2021 se formalizó por el letrado D. Joaquín Abril Sánchez en nombre y representación de Franchising Calzedonia España SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.-
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
SEGUNDO.-
Cuestión suscitada: La trabajadora presta servicios como dependienta y tiene un hijo menor de edad nacido en NUM000 de 2016. En agosto de 2019 solicitó de la empresa demandada la reducción de su horario a 36 horas semanales como consecuencia de tener a su cuidado un hijo menos de 12 años y una nueva distribución de su jornada. La empresa no aceptó su propuesta por lo que la trabajadora interpuso demanda. La sentencia de suplicación confirma la sentencia de instancia, que había declarado el derecho de la trabajadora a la reducción horaria y a la realización del régimen horario adaptado de 9,00 h a 16,00h de lunes a viernes, y reduce la cuantía de la indemnización.
De 20.000 € a 5.000 €. La empresa demandada articula tres motivos de recurso centrados en la procedencia de la medida que supone una modificación del régimen de trabajo a turnos; la necesidad de acreditar la oportunidad de las medidas y el horario propuesto y la constancia de vulneración de derecho fundamental para que pueda apreciarse la petición de daños y perjuicios acumulada a la reducción horaria por conciliación de la vida laboral y familiar.
Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 30 de octubre de 2020, R. Supl. 521/2020, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Franchising Calzedonia España SA y revocó la sentencia de instancia en el sentido de fijar la indemnización en la cuantía de 5.000 €, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora y declaró el derecho de ésta a la reducción de su jornada laboral a treinta y cinco horas semanales y el derecho a un régimen horario adaptado de lunes a viernes, de 9,00 h a 16,00 h; fijando la indemnización a abonar a la trabajadora en 20.000 €.
La actora presta servicios como dependienta para la empresa demandada y en agosto de 2019 solicitó de la empleadora la reducción de jornada a 36 horas semanales como consecuencia de tener a su cuidado un hijo menor de 12 años, manifestando que el motivo de su solicitud era la imposibilidad de llevar a cabo el cuidado del menor por otra persona. La trabajadora proponía que su jornada laboral se distribuyera los lunes de 9:00 a 17:00 h. y de martes a viernes de 9:00 a 16:00 horas, hasta su hijo cumpla 12 años de edad. La empresa contestó a la trabajadora que no era posible aceptar su petición porque el mínimo de reducción eran 35 horas semanales, solicitando de la trabajadora que se replanteara su petición. La actora formuló una segunda propuesta de reducción horaria a 35 horas semanales y la distribución horaria de lunes a viernes de 9,00 h a 16,00 h. La empresa contestó a la trabajadora que no era posible atender su petición de concreción horaria puesto que se propone fuera de la jornada ordinaria omitiendo el sábado como día de trabajo, llegando a perjudicar a sus compañeras de trabajo porque alteraría su horario rotativo habitual siendo además el sábado el día con más carga de trabajo.
La actora viene prestando servicios a jornada completa, y en régimen de trabajo a turnos rotativos (mañana [De 09:00 a 16:00 horas] y tarde [De 15:00 a 22:00 horas]), con un día de descanso a la semana. El personal que presta servicios en los centros de trabajo que la empresa demandada en Centros Comerciales son mujeres en su totalidad, y ninguna de ellas, salvo la actora, ha solicitado reducción de jornada o concreción horaria.
El esposo de la actora y padre del hijo común presta servicios en turnos rotativos, de lunes a viernes, con horarios de 10:08 -15:00 y 19:30-22:00, 6:30-8:23 y 9:30-15:00 14:37-22:00, y un sábado cada tres en horario de 7:00-14:30. El hijo de la actora está escolarizado en horario lectivo de 8:30 a 14:00 y de 14:00 a 15:30 haciendo uso del servicio de comedor del centro escolar.
La empresa en su recurso de suplicación argumentaba que la trabajadora no había acreditado que la modificación propuesta le permitiese la conciliación de un modo eficaz, pero la sala de suplicación desestima el recurso partiendo de la constatación de la protección legislativa reforzada del derecho solicitado, siendo evidente el derecho de la actora a solicitar la adaptación de su jornada de trabajo y concreción horaria constando igualmente que la plantilla del centro de trabajo de la actora está constituido sólo por mujeres, siendo ella la única que ha solicitado la conciliación. La sala añade a su argumentación que el art. 34ET prevé un periodo de negociación de máximo 30 días, finalizado el cual se planteará una propuesta alternativa o manifestará su negativa, que deberá motivar indicando las causas objetivas en las que se sustenta la decisión. En el caso de autos la empresa no hizo propuesta alternativa, alegando en el acto del juicio que es por la tarde cuando el porcentaje de ventas es del 58%, siendo del 60 % la afluencia de personas, pero dicha diferencia no justifica, según la sala, la negativa de la empresa puesto que la dimensión constitucional del derecho solicitado obliga a la empresa a aceptar o proponer una alternativa a la trabajadora o indicar en su caso las causas objetivas en las que se apoya la negativa. En el caso de autos la sala incide en que las causas aducidas por la empresa aparecen más como un pretexto en una empresa con plantilla completa de mujeres.
En cuanto a la fijación de una indemnización por daños y perjuicios, respecto de la cual la empresa considera que no se ha practicado prueba bastante, la sala considera que la existencia del daño es evidente ya que se obliga a la actora a litigar al negarle su derecho a la concreción horaria y adaptación de su jornada y se priva a la trabajadora del disfrute de su hijo que no podrá recuperar. La sentencia de suplicación considera que la sentencia de instancia no ha razonado suficientemente la fijación del quantum indemnizatorio por lo que aplicando los mismos criterios del juez de instancia considera que la indemnización ha de cuantificarse en 5.000 €.
TERCERO.-
Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la empresa Franchising Calzedonia España SA en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso.
Primer motivo de recurso: Se centra en la propia posibilidad de modificación de la jornada preexistente al amparo de los artículos 37.6 y 37.7ET cuando se presta servicio en régimen de trabajo a turnos. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de julio de 2016, R. Supl. 3177/2016.
Sentencia de contraste: En el caso de la referencial la trabajadora prestaba servicios con categoría de gerente A y tras incorporarse de una excedencia por cuidado de hijo solicitó de la empresa una reducción de jornada proponiendo dos opciones valorando igualmente el turno de noche. La empresa rechazó de manera provisional la petición de cambio de horario a la espera de posibles acuerdos y justificación, indicando que la empresa disponía de múltiples reducidas de horarios pero siempre respetando el sistema de turnos y reforzando las horas de sábado. La actora ofreció la posibilidad de cambio de centro de trabajo, constando en los autos las reuniones habidas entre la actora y la coordinadora de recursos humanos. La referencial desestima el recurso de la trabajadora y confirma la sentencia que había desestimado su demanda en materia de concreción horaria y guarda legal, concluyendo que en aquel caso las rotaciones y el horario de parrilla se habían pactado entre la empresa y el Comité Intercentros siendo seguido por todos los demás trabajadores del centro, siendo que el horario solicitado por la actora no existía en ningún centro de trabajo de la empresa, con excepción del personal de mantenimiento, añadiendo que ninguna de las trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijo trabaja a turno fijo de mañana o de tarde, restando sin acreditar el trabajo del marido los sábados por la tarde, ni los horarios de apertura y cierre de la guardería.
Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos del primer motivo de recurso planteado porque los supuestos de hecho enjuiciados en cada caso difieren sustancialmente. En el caso de la sentencia de contraste se constataba la existencia de reuniones entre la trabajadora y la empresa y la existencia de múltiples personas con reducción horaria, constatándose además que las rotaciones y el horario de parrilla se habían pactado entre la empresa y el Comité Intercentros siendo seguido por todos los demás trabajadores del centro, y el horario solicitado por la actora no existía en ningún centro de trabajo de la empresa. En el caso de la sentencia recurrida constaba sin embargo que la plantilla del centro de trabajo de la actora estaba constituido sólo por mujeres, siendo ella la única que había solicitado la conciliación, a lo que se añadía que el art. 34ET prevé un periodo de negociación finalizado el cual se planteará una propuesta alternativa o se manifestará la negativa motivada indicando las causas objetivas en las que se sustentaba la decisión, lo que no había ocurrido en el caso de la demandada.
CUARTO.-
Segundo motivo de recurso: El segundo motivo de recurso se centra en la necesidad de acreditar la necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar en el horario propuesto. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de enero de 2020, R. Supl. 5321/2019.
Sentencia de contraste: en el caso de la referencial, la actora prestaba servicios como azafata adscrita a un departamento de recepción en el que prestaban servicios un total de cinco empleados mediante un sistema de turnos rotatorios y a petición de varios trabajadores, se introdujo para probar un nuevo turno en ese departamento y al constatar los problemas que generaba, el gerente decidió no sacar más cuadrantes, remitiendo la trabajadora a la empresa una solicitud de reducción de jornada por guarda legal con determinada concreción horaria. La empresa expuso a la trabajadora las razones de índole organizativa que impedían la concreción del turno pero proponiendo hasta tres alternativas. La trabajadora contestó que su propuesta no era rígida y que se podía adaptar a las situaciones concretas como vacaciones o cursos de compañeras, adjuntando un cuadrante que la empresa estudió, concluyendo que supondría en los últimos cuatro meses de 2019 treinta y dos cambios en los turnos del resto de compañeros del departamento y habría hasta cinco días en el que el turno quedaría sin cubrir; añadiendo que supondría una sobrecarga de trabajadores en el turno de tarde durante nueve meses al año y en el turno de mañana durante tres meses. La sala concluyó al igual que la juzgadora de instancia que en aquel caso existían dudas acerca de en qué medida la concreción en horario de tarde suponía una medida de conciliación porque la trabajadora se limitaba a defender y argumentar no su necesidad de conciliar, sino que por la tarde podía trabajar porque durante ese tiempo el padre podía cuidar de la hija; considerando la sala que la parte debería acreditar su necesidad de conciliar por la mañana, cuando su hija estaba de 9 a 16 horas en el colegio, y su modificación iba acompañada de una modificación mucho más relevante de su jornada, cuál era la de no trabajar ni los viernes, ni los fines de semana ni los festivos, constando que el padre de la menor no trabaja los fines de semana ni los festivos.
Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción porque entre los supuestos enjuiciados no concurre la necesaria identidad sustancial. Así en el caso de la sentencia de contraste la sala constataba que la trabajadora se limitaba a defender y argumentar no su necesidad de conciliar, sino que por la tarde podía trabajar porque durante ese tiempo el padre podía cuidar de la hija; considerando la sala que la parte debería acreditar su necesidad de conciliar por la mañana, cuando su hija estaba de 9 a 16 horas en el colegio, y su modificación iba acompañada de una modificación mucho más relevante de su jornada, cuál era la de no trabajar ni los viernes, ni los fines de semana ni los festivos, constando que el padre de la menor no trabaja los fines de semana ni los festivos. En el caso de la sentencia recurrida consta que la actora viene prestando servicios a jornada completa, y en régimen de trabajo a turnos rotativos con un día de descanso a la semana y que el personal que presta servicios en los centros de trabajo que la empresa son mujeres en su totalidad, y ninguna de ellas, salvo la actora, ha solicitado reducción de jornada o concreción horaria. Además el esposo de la actora y padre del hijo común presta servicios en turnos rotativos, de lunes a viernes, con horarios de 10:08 -15:00 y 19:30-22:00, 6:30-8:23 y 9:30-15:00 14:37-22:00, y un sábado cada tres en horario de 7:00-14:30 y el hijo de la actora está escolarizado en horario lectivo de 8:30 a 14:00 y de 14:00 a 15:30 haciendo uso del servicio de comedor del centro escolar, solicitando la actora la concreción horaria de 9,00 h a 16,00h de lunes a viernes.
QUINTO.-
Tercer motivo de recurso: Se centra en la constancia de vulneración de derecho fundamental para que pueda apreciarse la petición de daños y perjuicios acumulada a la de reducción de jornada. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de octubre de 2019, R. Supl. 3822/2019.
Sentencia de contraste: En el caso de la referencial la trabajadora era técnico superior de gestión de atención gerontológica del Consorcio Galego de Servicios de Igualdad y Bienestar y percibía un complemento de disponibilidad horaria y un complemento de especial dedicación por importe de 263,03 €. En diciembre de 2015 la actora solicitó la realización de sus funciones a través del régimen de teletrabajo tres días a la semana, lo que le fue denegado. En agosto de 2018 reiteró la solicitud y en diciembre de 2018 solicitó la estimación de su solicitud por haber transcurrido más de tres meses sin obtener resolución expresa. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho de la actora a prestar servicios laborales en régimen de teletrabajo y a percibir en concepto de indemnización por daños materiales 25 euros diarios por cada día transcurrido entre la estimación de su solicitud por silencio administrativo positivo hasta que se efectuara en debida forma la prestación de servicios en régimen de teletrabajo. La trabajadora, en su recurso de suplicación insistía en su petición de indemnización por daños morales (6.250 €). La sala desestima el recurso argumentando que a la trabajadora se le había estimado en parte la indemnización por daños materiales y que respecto de los daños morales no había en el relato de hechos probados constancia alguna de que la denegación del derecho reclamado hubiera sido con vulneración de algún derecho fundamental de la trabajadora y que nada se declaraba al respecto sino que la negativa había obedecido a una razón legítima de considerar que por las características del puesto de trabajo de la actora, y teniendo en cuenta las funciones que tiene atribuidas, no resultaba compatible compaginar el teletrabajo con las competencias que la actora tenía asignadas, por lo que no había existido violación de derechos fundamentales ni había que acordar el restablecimiento de la demandante en la integridad de un hipotético derecho que se hubiese visto dañado.
Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque en el caso de la sentencia de contraste la petición de la trabajadora, que prestaba servicios para el Consorcio Galego de Servicios de Igualdad y Bienestar no se articulaba en cumplimiento del art. 37.6 y 7 ET sino que se postulaba la posibilidad de realización de parte de su jornada en régimen de teletrabajo, lo que finalmente fue reconocido por la sentencia por efecto del silencio administrativo positivo, reconociendo a su vez una determinada cuantía al día por daños materiales y denegando la indemnización por daños morales, lo que es confirmado por la referencial con el argumento de no encontrar constancia en el relato de hechos probados de que la denegación del derecho reclamado hubiera sido con vulneración de algún derecho fundamental, siendo que la negativa había obedecido a una razón legítima de considerar que por las características del puesto de trabajo y teniendo en cuenta las funciones de la trabajadora no resultaba compatible compaginar el teletrabajo con sus competencias. En el caso de la sentencia recurrida la petición se formula al amparo del art. 37.6 y 7 ET y la sala consideró que la existencia del daño era evidente porque se obligaba a la actora a litigar y se privaba del disfrute de su hijo que no podría recuperar.
SEXTO.-
Por providencia de 10 de diciembre de 2021, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 18 de enero de 2022 considera que respecto de los tres motivos de recurso articulados y en relación con cada una de las sentencias invocadas de contraste concurre la necesaria identidad sustancial y la contradicción en sus fallos, por lo que solicita de la sala que acuerde admitir el recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Joaquín Abril Sánchez, en nombre y representación de Franchising Calzedonia España SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de octubre de 2020, en el recurso de suplicación número 521/2020, interpuesto por Franchising Calzedonia España SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de diciembre de 2019, en el procedimiento nº. 1093/2019 seguido a instancia de Dª. Filomena contra Franchising Calzedonia España SA y el Ministerio Fiscal, sobre derechos de conciliación vida personal, familiar y laboral y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
