Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 752/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: RLT / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 752/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2017, en el procedimiento nº 1051/16 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra Teatro Cervantes de Málaga SA, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 13 de diciembre de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 9 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. José Ignacio de los Riscos Martín en nombre y representación de Teatro Cervantes Málaga SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 5 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 13 de diciembre de 2017 (R. 1394/2017) revoca la sentencia de instancia, para estimar la demanda y declarar que la relación laboral que une al actor con la entidad demandada es la que corresponde a un trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial.

Consta en la sentencia recurrida que el actor prestaba servicios para la empresa Teatro Cervantes de Málaga SA con categoría profesional de oficial de oficio, con la condición de fijo discontinuo. El actor firmó contratos fijo discontinuo a tiempo parcial el 12 de septiembre de 2007, jornada de 80 horas mensuales de lunes a domingo y fue objeto de los siguientes llamamientos: del 12 de septiembre al 15 de marzo de 2008 por 30,52 horas semanales, del 15 de abril de 2008 al 23 de julio de 2008 por 27,06 horas semanales, del 13 de agosto de 2008 el 29 de agosto de 2009 por 29,09 horas semanales, del 23 de septiembre de 2009 al 4 de abril de 2009 por 10,01 horas semanales, del 24 de abril de 2009 al 1 de agosto de 2009 por 15,02 horas del 21 de septiembre de 2009 al 23 de julio de 2010 por 31, 47 horas semanales, del 18 de septiembre de 2000 al 20 de julio de 2011 por 30,37 horas semanales del 14 de septiembre de 2011 al 22 de julio de 2012 por 21,46 por semana, del 16 de septiembre de 2012 al 23 de marzo de 2013 por 25,66 por semana, del 5 de abril de 2013 al 5 de agosto de 2013 por 30,35 horas semanales, del 10 de septiembre de 2013 al 5 de agosto de 2014 por 31 como 89 horas semanales, del 16 de septiembre de 2014 al 27 de marzo de 2015 por 30,35 horas semanales, del 9 de abril de 2015 al 5 de agosto de 2015 por 23,35 horas semanales, del 1 de septiembre de 2015 2 de agosto de 2016 por 23,35 horas semanales y el 19 de septiembre de 2016 × 28 46 horas semanales. El 17 de marzo de 2017 se comunicó al actor que el 8 de abril de 2017 finalizaba el periodo de actividad para la que se realizó el llamamiento conforme a su contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos.

La Sala de suplicación en contra de lo establecido en la sentencia de instancia declara que la actividad de los trabajadores fijos discontinuos es la misma que la de los fijos continuos ya que la actividad profesional desplegada por unos y otros es exactamente la misma, y que la única diferencia radica en los días en que se presta la misma. Tampoco coincide la sala de suplicación con el planteamiento de la sentencia de instancia que entiende que la actividad encomendada al actor es eminentemente cíclica de que la actividad se desarrolla continuadamente durante más de 10 meses cada año y sólo se interrumpe en la temporada estival, y además por la propia voluntad de la entidad, por lo que concluye que siendo permanentes y constantes las necesidades empresariales durante cada anualidad procede catalogar la relación laboral que une al trabajador con la entidad demandada como propia de un trabajador indefinido de jornada continuada a tiempo parcial.

Recurre la empresa en casación unificadora articula su recurso en 2 motivos.

En el primer motivo invocado señala como núcleo de contradicción la determinación de si el contrato fijo discontinuo puede ser utilizado para funciones que desempeñan los trabajadores fijos de actividad continuada. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sala en Granada, 20 de marzo de 2014 (R. 242/2014). El actor prestaba sus servicios para la empresa desde el 12 de septiembre de 2007 con categoría profesional de Maestro, mediante sucesivos contratos de trabajo por obra o servicio determinado y contratos de trabajo de fijos discontinuos, acordándose por la Inspección de Trabajo la transformación en indefinidos. Fue objeto de despido disciplinario el 19 de julio de 2013.

En suplicación se discutió la antigüedad del trabajador a efectos de cálculo de la indemnización. El Tribunal razonó que los trabajos desarrollados por el actor como maestro de educación infantil desde el 2 de octubre de 2007 al 23 de junio de 2008 y del 1 de octubre de 2008 al 23 de junio de 2009 tienen el carácter de trabajos fijos discontinuos pues la prestación del actor se encontraba vinculada a cada curso escolar.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el actor era oficial de oficios en un teatro, en cambio en la referencial el actor prestaba sus servicios como maestro de educación infantil. En la sentencia recurrida los trabajadores fijos discontinuos prestaban los mismos servicios los fijos continuos, y la actividad sólo se interrumpía durante poco más de un mes en periodo estival, actividad que se interrumpía por voluntad de la empresa. En la referencial el actor prestó sus servicios durante dos periodos correspondientes a cursos escolares de, octubre a junio.

Como segundo motivo de contradicción señala el recurrente que la duración del contrato fijo discontinuo ha de depender de las necesidades productivas de la empresa, pudiendo incluso trabajar durante un número de días mayor que la duración de la campaña. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 27 de febrero de 2012 (R. 729/2011). El actor prestaba servicios para las empresas codemandadas con categoría de tractorista desde el 5 de diciembre de 1997 como trabajador eventual. El 12 de noviembre de 2003 es subrogado por la empresa Agrícola Sierra de Marien SL suscribiendo un contrato de trabajo como trabajador fijo- discontinuo el 12 de noviembre de 2003. El 17 de noviembre de 2010 la empresa dio por finalizada la relación laboral por fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos- discontinuos. En marzo de 2011 la empresa requirió en sucesivas ocasiones al trabajador para que ese reincorporarse a su puesto de trabajo, haciendo caso omiso al requerimiento. La sentencia referencial confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido del actor que alegaba que el 17 de noviembre de 2010 se produjo un despido verbal y los llamamientos posteriores no pueden ser calificados como retractación de un anterior despido. La sala confirmó el criterio de la sentencia de instancia de que la relación entre las partes era la propia de los trabajadores fijos discontinuos, y que la indicación aproximada de la duración de cada campaña contenida en el contrato no significa que, en caso de que el trabajador no cese en las fechas indicadas el contrato pierda su naturaleza para convertirse en contratos fijos de duración, pues por la propia naturaleza estacional de los trabajos agrícolas los días en los que el fijo discontinuo ha de trabajar dependen de las necesidades productivas de la empresa.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede tampoco respecto de este motivo apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia citada de contraste al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados son distintos. En la sentencia de referencia la actividad que realizaba el actor consistía en labores agrícolas, la duración del contrato se había estipulado de 1 de febrero a 30 de noviembre y el trabajador no había prestado servicios durante todos los días laborables sino que en muchos meses lo hizo durante un número inferior, según las necesidades de producción de la empresa correspondientes a la campaña agrícola. En la recurrida, por el contrario, la actividad del teatro donde el actor prestaba sus servicios como oficial sólo se interrumpía durante el mes de agosto y parte de septiembre por lo que la Sala concluyó que, por el mero hecho de interrumpirse durante la temporada estival, por voluntad de la empresa la actividad no ostentaba un carácter cíclico.

SEGUNDO.- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, con pérdida del depósito constituido y sin imposición de costas al no haberse personado la parte recurrida.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ignacio de los Riscos Martín, en nombre y representación de Teatro Cervantes Málaga SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 13 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1394/17, interpuesto por D. Jesús Manuel, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 18 de abril de 2017, en el procedimiento nº 1051/16 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra Teatro Cervantes de Málaga SA, sobre derechos.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.