Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 814/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 814/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL SEC. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: CMG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 814/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Orense/Ourense se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2017 , en el procedimiento n.º 766/2016 seguido a instancia de D.ª Angelica contra D. Evaristo , D. Ezequiel y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de noviembre de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto por la demandante, desestimaba el interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 22 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de D. Evaristo y D. Ezequiel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta sala, por providencia de 19 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Ninguna de esas exigencias se cumple en el presente recurso. El letrado de los dos empresarios codemandados interpone el presente recurso mediante un escrito del que debe destacarse en primer lugar que incumple el requisito de hacer una relación precisa y circunstanciada. Aparte de que es copia literal del escrito de preparación del recurso, variando solo el suplico, la parte recurrente omite el examen comparado de hechos, pretensiones y fundamentos exigido por el art. 224.1 a) LRJS de forma tan evidente que es muy difícil conocer en qué puntos establece la contradicción, cuáles son sus pretensiones concretas y motivos de recurso. La cita de sentencias de contraste es indiscriminada y se desconoce a cuáles se refieren los párrafos citados. El defecto advertido es insubsanable y determinante de la inadmisión del recurso según viene declarando reiteradamente la Sala Cuarta.

SEGUNDO.-La contradicción alegada tampoco puede apreciarse. La actora ha venido prestando servicios para uno de los empresarios codemandados desde el 21 de julio de 2016 con la categoría profesional de camarera, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción y duración hasta el 21 de enero de 2017, con jornada a tiempo completo de 40 horas semanales. El 19 de octubre de 2016 el encargado del local le entregó a la demandante una carta de cese del contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba que aquella no quiso firmar, siendo dada de baja en esa fecha. El 28 de octubre de 2016 la trabajadora llamó a ese Sr. para quedar y se vieron en un bar, donde tampoco quiso firmar las nóminas ni el finiquito. Hubo una discusión entre ellos que hizo acudir a la policía. En la fecha del cese la trabajadora estaba embarazada de 21 semanas. La sentencia de instancia declaró nulo el despido del 19 de octubre de 2016 , admitiendo implícitamente el carácter indefinido de la relación laboral. Los empresarios codemandados recurrieron en suplicación para denunciar primeramente falta de acción y de legitimaciónad causampor impugnarse un despido verbal de 28 de octubre de 2016 cuando el contrato de trabajo ya estaba extinguido desde el 19 de octubre. La sala de suplicación desestima el motivo argumentando que es una cuestión alegada por primera vez y que en todo caso está acreditada una decisión empresarial poniendo fin al contrato de trabajo por 'no superación del periodo de prueba'. Los codemandados alegaron también que la protección de las trabajadoras embarazadas no puede extenderse al periodo de prueba, lo que rechaza la sentencia porque el periodo de prueba ya se había superado y es correcta la protección de la trabajadora embarazada, objeto de un despido sin causa dada esa extemporaneidad, lo que determina la calificación de nulidad.

Bajo el apartado motivo primero la parte recurrente reitera la denuncia de falta de legitimación de la demandante y cita dos sentencias de contraste. Requeridos los recurrentes para que seleccionasen una sentencia, no han presentado escrito alguno por lo que debe tenerse en cuenta la sentencia más moderna de las citadas que es del TS Sala Cuarta 291/2017, de 5 de abril (rcud 1592/2015 ), del Pleno. Se ha dictado en un procedimiento sobre impugnación de despido colectivo y tácito en el que se plantea la caducidad de la acción. La Sala Cuarta desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los actores apreciando falta de fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y falta de contradicción. Concretamente declara que las sentencias comparadas no contienen doctrina contradictoria susceptible de unificación, porque ambas valoran del mismo modo los hechos enjuiciados: existencia de un despido tácito cuando la emisora de radio deja de emitir. Y los fallos contradictorios resultan de que una sentencia entra a conocer de la caducidad, mientras que la otra no.

En este recuso debe apreciarse igualmente falta de contradicción porque la sentencia de contraste (Sala Cuarta) no unifica doctrina por apreciar a su vez falta de identidad entre las sentencias comparadas (auto, entre otros, de 2 de marzo de 2017, rcud 1349/2016). La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que la sentencia propuesta como contraria de esta Sala se limita a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción. Por lo tanto, la decisión que esta sentencia de contraste adopta es la de apreciar que no existía contradicción entre las sentencias confrontadas en el recurso que la misma resolvió lo que supone que no dispuso ni decidió nada sobre el fondo del asunto allí planteado.

TERCERO.-El segundo motivo se plantea con carácter subsidiario con fundamento en que la doctrina constitucional y la jurisprudencia admiten la extinción contractual en periodo de prueba incluso en el supuesto de embarazo, siempre que este no sea la causa de dicha extinción. La sentencia más moderna de las tres citadas es la STC 173/2013, de 10 de octubre , dictada en el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora con la pretensión de que se declarase nula la extinción de su contrato durante el período de prueba, por estar embarazada, aunque no conste que el embarazo fuera conocido por la empresa. El TC desestima el amparo y confirma la STS Sala Cuarta de 18 de abril de 2011 (rcud 2893/2010 ).

Tampoco puede apreciarse contradicción en este motivo porque en la sentencia de contraste es indiscutible que el despido de la trabajadora embarazada se produjo durante el periodo de prueba, lo cual no es el caso de la sentencia recurrida. Esta asume el criterio de la instancia que se remite al art. 21 del Acuerdo Marco Estatal del sector de hostelería, supletorio del convenio colectivo de hostelería de Orense, que establece un periodo de prueba de 75 días para los contratos temporales superiores a tres meses. Pero como la trabajadora desempeñaba funciones de camarera y el contrato se firmó como ayudante de camarera, el periodo de prueba es de 45 a 30 días que ya habían transcurrido el 19 de octubre de 2016, pese a que en el contrato se indicasen tres meses.

CUARTO.-La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas'. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' (por todas, SSTS de 22 de febrero de 2017 rcud 2693/2015 y 7 de abril de 2017 rcud 1592/2015 ).

En este caso los recurrentes incumplen la exigencia de fundamentar la infracción legal cometida en la sentencia impugnada. La cita de preceptos jurídicos carece de orden y de cualquier razonamiento sobre la pertinencia de los motivos de casación y el modo en que la sentencia recurrida ha infringido las normas jurídicas o la jurisprudencia, como exige el art. 224.2 LRJS . El incumplimiento es causa de inadmisión del recurso como viene declarando reiteradamente la Sala Cuarta, tratándose además de un defecto insubsanable.

A lo expuesto debe añadirse que las alegaciones formuladas no desvirtúan las causas de inadmisión apreciadas en el recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández, en nombre y representación de D. Evaristo y D. Ezequiel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 3803/2017 , interpuesto por D.ª Angelica , D. Evaristo y D. Ezequiel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Orense/Ourense de fecha 27 de enero de 2017 , en el procedimiento n.º 766/2016 seguido a instancia de D.ª Angelica contra D. Evaristo , D. Ezequiel y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.